Família paralela: uma análise à luz do pluralismo familiar

Resumo: A proposta do presente artigo é apresentar o panorama que permeia a possibilidade do reconhecimento da família paralela como entidade familiar, tendo em vista uma ótica plural do conceito de família trazida pela Constituição Federal de 1988. Para tanto, o texto abordará a influência da monogamia sobre o ordenamento jurídico brasileiro, discutindo sua origem na sociedade bem como seu status (princípio ou valor?). Sem dúvida, ao tratar das famílias paralelas, importante se faz questionar a ausência ou não de impedimentos para o reconhecimento desse arranjo familiar como entidade familiar merecedora da proteção especial do Estado. Por derradeiro, o texto faz uma sucinta diferenciação entre as famílias paralelas, uniões estáveis e concubinato.

Palavras-chave: Família Paralela. Monogamia. Entidade Familiar. União Estável. Concubinato.

Abstract: The purpose of this article is to present an outlook that permeates the possibility of parallel recognition of the family as a family, with a view of the optical plural family concept brought by the Federal Constitution of 1988. Therefore, the text will address the influence of monogamy on the Brazilian legal system, discussing its origin in society as well as their status (principle or value?). Undoubtedly, when dealing with families parallel, important to question whether or not the absence of impediments to the recognition of this family arrangement as a family deserving of special protection of the state. For the last, the text makes a differentiation between short parallel families, stable marriages and concubinage.

Keywords: Parallel family. Monogamy. Family Entity. Stable Union. Concubinage.

Sumário: 1. Introdução. 2. Monogamia: Princípio ou valor?. 3. Família Paralela: um “novo” arranjo familiar. 4. Existem impedimentos para o reconhecimento das famílias paralelas ?. 5. Família Paralela, união estável e concubinato. 6. Conclusão.

1 – INTRODUÇÃO

O Direito por estar intimamente ligado ao homem passa por modificações constantes. No Direito de Família, não é diferente, sendo talvez o ramo jurídico que mais sofre mudanças, em razão de uma realidade social que se transforma constantemente e que influencia nos diferentes estilos de vida presentes numa comunidade.

Inúmeros paradigmas foram ultrapassados com a evolução do Direito. O patriarcalismo, fundado na hierarquia do homem em detrimento da mulher, onde a figura masculina tinha direitos ilimitados sobre sua esposa e seu patrimônio, teve fim com a isonomia entre homens e mulheres, sendo hoje todos iguais perante a lei.

Também teve fim à diferenciação entre os filhos, chamados outrora de legítimos, sendo aqueles cujo parentesco derivava do casamento e os ilegítimos, cujo parentesco não advinha do casamento. Assim, os filhos passaram a ter os mesmos direitos e qualificações, independentemente se foram havidos ou não do casamento.

A dissolução do vínculo conjugal também ultrapassou barreiras, venceu a rigidez, os lapços temporais e a própria indissolubilidade do casamento, que antes era considerado um sacramento. A EC n° 66/2010 é exemplo claro dessa quebra de obstáculos, dando maior liberdade ao indivíduo para desconstituir seu arranjo familiar, é a valorização da autonomia privada.

Por sua vez, a Constituição da República de 1988, ao desvincular a ideia de que o casamento era o único meio para formação de família, também nos mostra essa evolução do Direito no alinhar das transformações da sociedade. Neste contexto, o artigo 226 do referido diploma legal trouxe previsões de outras formas de família, além daquela constituída pelo casamento.

Conforme muito discutido pela doutrina e jurisprudência o art.226 da CF/88 não foi interpretado como um rol taxativo, ao revés, trouxe uma ideia de pluralismo familiar, sem determinar qual tipo de família deve adotar cada individuo, apresentou exemplos de diversos tipos de famílias (constituídas pelo casamento, pela união estável, famílias monoparentais) sem qualquer restrição. A respeito do tema discorre o professor Paulo Lôbo (2002, p.95): “No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução "constituída pelo casamento" (art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional "a família", ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu. O fato de, em seus parágrafos, referir a tipos determinados, para atribuir-lhes certas consequências jurídicas, não significa que reinstituiu a cláusula de exclusão, como se ali estivesse a locução "a família, constituída pelo casamento, pela união estável ou pela comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos". A interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos” .

Assim, o que se percebe é que a “família deixou de ser um instituto formal e absolutizado, que atraía a tutela jurídica de per si, para se transmudar em um núcleo social funcionalizado ao desenvolvimento da personalidade e da dignidade de seus membros. (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2010, p. 191)”. Cada um pode escolher o modelo de família que mais lhe satisfaça e adeque ao seu modo de vida, cabendo ao Estado proteger essa família, independentemente da maneira que ela for constituída.

Fato é que os novos arranjos familiares não levam mais em consideração modelos fechados e baseados exclusivamente no casamento.  Já se tem notícia de frequentes demandas envolvendo as famílias simultâneas, paralelas ou plúrimas. Se existem pessoas que escolhem viver concomitantemente como componente de duas ou mais entidades familiares, desempenhando uma função em cada um desses núcleos, porque negar a elas o devido amparo legal? Em resposta a este questionamento se deve ter em mente que o atual Direito de Família se alicerça sobre uma principiologia, a qual assegura a autonomia privada, a isonomia e pluralidade da família.

2 – MONOGAMIA: PRINCÍPIO OU VALOR?

Conforme já exposto o Direito de Família contemporâneo vem passando por transformações e nesse avançar construções jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal vem após muitas decisões contrárias, pacificar entendimentos e reconhecer direitos do que antes estava à margem da sociedade. Podem-se citar como exemplo, as uniões homoafetivas que foram reconhecidas pelo STF, que por unanimidade de votos julgou procedente a ADPF 132 e a ADI 4277 reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Outra quebra de paradigma foi à aceitação da paternidade socioafetiva pelo STJ, entendendo que o reconhecimento da paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pais e filhos. A respeito desse último tema, o STF caminha para julgar qual paternidade prevalecerá diante do conflito, à paternidade fundada no vínculo biológico ou no vínculo socioafetivo. Entretanto, há ainda realidades como das famílias paralelas que embora evidentemente existam são repelidas e desprovidas de proteção jurídica.

Umas das problemáticas que envolvem o reconhecimento da família simultânea como uma entidade familiar é a “monogamia” – exclusividade de conjugalidade dentro de um núcleo familiar. Isso porque, mesmo atualmente sendo a autonomia privada um princípio do ordenamento jurídico pátrio, outrora essa autonomia era rechaçada pelo Estado, tendo em vista a forte influência da Igreja Católica.

A força conjunta do Estado-Igreja “além de impor o resumo da família ao casamento, constituído sob a benção divina e, por isso, indissolúvel, a Igreja estabeleceu a exclusividade conjugal; isto é, a monogamia (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p.54)”. Deste modo, a monogamia se apresenta como dado histórico-sociológico que auxiliou na construção jurídica das civilizações ocidentais, se estabelecendo como um padrão desejável de comportamento do homem médio.

A monogamia como imposição religiosa de um Estado anterior (não laico), é indiscutivelmente ainda enraizada na sociedade atual, contudo, não pode ser tratada como entrave ao reconhecimento das famílias paralelas como entidade familiar, ou melhor, não pode a monogamia inviabilizar direitos quando se tem em mente um novo paradigma de família trazido pela Constituição Federal de 1988.

Diante do contexto que permeia a monogamia é possível afirmar que “o Direito, ou melhor, as leis não surgiram da razão do homem baseado em que isto é justo e aquilo é injusto. Elas surgiram dos cultos religiosos dos povos mais primitivos (COULANGES, 1971 apud PEREIRA, 2003, p. 22).” A justificativa da monogamia para além do aspecto patrimonial – proteção da propriedade privada – surgiu também como meio de impedir desejos, ou melhor, utilizando da linguagem da Psicanálise, a monogamia foi imposta como forma de castração dos desejos e por via de consequência possibilitou a formação de uma sociedade culturalmente monogâmica.

Tanto a monogamia como o incesto são interditos que viabilizaram a formação das organizações sociais, sendo formas de proibições primitivas que influenciaram na origem no nosso atual ordenamento jurídico. De acordo com os estudos de Freud “onde existe uma proibição tem de haver um desejo subjacente… afinal de contas, não há necessidade de proibir algo que ninguém deseja fazer (…)”. A investigação antropológica de Freud levou-o a concluir que “os começos da religião, da moral, da sociedade e da arte convergem para o Complexo de Édipo”. E o complexo de Édipo nada mais é que a Lei-do-pai (Lacan), ou seja, a primeira lei do indivíduo e que estrutura enquanto sujeito, e lhe proporciona acesso à linguagem. E lhe possibilita o acesso à cultura (FREUD, 1969 apud GROENINGA, 2003, p. 26)”.

Contudo, diante de uma fluidez nas relações humanas, de um direito de família pautado nos princípios da autonomia privada, na dignidade da pessoa humana, no pluralismo familiar, na isonomia das entidades familiares, adotar um valor como o correto para se constituir uma família, seria ir de encontro a um Estado Democrático de Direito. Aqui, vale fazer uma breve pausa para diferenciar valor moral de princípio, a fim de se corroborar o entendimento de que monogamia é valor e não princípio jurídico.

De modo sucinto, princípio é norma e norma é comando, imperativo de conduta, que impõe aos indivíduos determinado agir. Para Norberto Bobbio “os princípios são normas generalíssimas, isto é, são as normas mais gerais do sistema e contêm o espírito que paira sobre todas as leis, cuja origem pode ser identificada, inclusive como uma norma fundamental (BOBBIO, apud PEREIRA, 2006, p.27-28)”. Por outro lado, quando a ação se dirige para um valor, cuja instância é dada por nossa própria subjetividade, estamos perante um ato de natureza moral.[1]Em outras palavras, o valor moral não é uma imposição jurídica, pelo contrário, tanto a ética como a moral o próprio indivíduo faz um juízo do que é correto ou não. Assim, o que pode ser correto do ponto de vista moral para uma pessoa, pode ser incorreto para outrem. Dessa forma, “poderíamos dizer que no plano da conduta moral o homem tende a ser o legislador de si mesmo (REALE, apud PEREIRA, 2006, p.79)”.

“Portanto, a monogamia é valor moral que não alcança, por si, o status de princípio jurídico (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p.57)”, uma vez que não pode ser interpretada como norma que se impõe à todos sem distinção. Nos ensinamentos de Carlos Eduardo Pianovski “tomar um princípio jurídico da monogamia como um “dever-ser” imposto pelo Estado a todas as relações familiares é algo que entra em conflito com a liberdade que deve prevalecer naquela que é uma das searas da vida na qual os sujeitos travam algumas das mais relevantes relações no tocante à formação de sua subjetividade e desenvolvimento de sua personalidade (RUZYK, apud ALMEIDA; RODRIGUES JUNIOR, 2010, p.56)”.

No mesmo entendimento, afirma Maria Berenice Dias (2010, p.61) que “pretender elevar a monogamia ao status de princípio constitucional autoriza que se chegue a resultados desastrosos. Por exemplo, quando há simultaneidade de relações, simplesmente deixar de emprestar efeitos jurídicos a um ou, pior, a ambos os relacionamentos, sob o fundamento de que foi ferido o dogma da monogamia, acaba permitindo o enriquecimento ilícito exatamente do parceiro infiel.” (grifos do autor).

Sendo assim, se as pessoas escolherem não adotar a monogamia como valor-conduta moral, optando por viverem concomitantemente como membro de duas ou mais entidades familiares, não pode o Estado interferir nessa escolha, ao revés, deve o mesmo viabilizar e proteger as uniões paralelas existentes no mundo fático.

3 – FAMÍLIA PARALELA: UM “NOVO” ARRANJO FAMILIAR

Apesar de não existir nenhum reconhecimento concreto da família paralela como uma família a ser protegida pelo Estado, esse modelo de família não é um novo arranjo familiar, pelo contrário, já é a realidade de muitas famílias brasileiras.  O que é mais recente, podendo-se considerar como “novo” é a busca pelo reconhecimento desse arranjo como entidade familiar. As famílias paralelas há muito já existem no mundo fático, porém, por não serem legalmente amparadas, são camufladas na sociedade.

As famílias paralelas também denominadas como famílias simultâneas, plúrimas, múltiplas ou por poliamorismo, consistem em circunstâncias em que alguém se coloca “concomitantemente como componente de duas ou mais entidades familiares diversas entre si (RUZYK, apud PEREIRA, 2006, p. 193)”. A família paralela como outros fenômenos sociais que buscaram o reconhecimento jurídico, precisa vencer barreiras e principalmente romper “um dos parâmetros sociais de maior carga dogmática, qual seja o ideal de monogamia (ALMEIDA, RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p.163)”.

Embora a simultaneidade das famílias seja uma realidade merecedora de reconhecimento como qualquer outra entidade familiar que se apresente de modo público (ostensibilidade), tenha estabilidade e se verifique a afetividade, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é majoritariamente contra, ou seja, baseiam-se sob o fundamento de que a monogamia é princípio, portanto, norma jurídica que proíbe a conjugalidade concomitante. É nesses moldes que os Tribunais que não reconhecem as famílias paralelas como entidade familiar tem se posicionado, pelo fundamento que monogamia é princípio jurídico: “Ementa: RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL – PESSOA CASADA – SEPARAÇÃO DE FATO NÃO DEMONSTRADA – REQUISITOS FÁTICOS/LEGAIS – AUSÊNCIA – NÃO RECONHECIMENTO. – A Constituição Federal de 1988 e o atual Código Civil reconhecem e protegem a união estável entre homem e mulher, configurada a convivência duradoura, pública e contínua, e o objetivo de constituição de família. No entanto, a nossa Constituição consagra a monogamia como um dos princípios norteadores da proteção da entidade familiar e do casamento. Isso impede o reconhecimento jurídico de um relacionamento afetivo paralelo a este instituto jurídico (TJMG, 2013)”.[2] (grifos nossos).

Em que pese o tratamento aversivo dado às famílias paralelas pelos juristas, pela doutrina e jurisprudência, há correntes que defendem o reconhecimento das famílias simultâneas, ora apresentando requisitos para esse reconhecimento, ora dispensando-os. É certo que “negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis – é simplesmente não ver a realidade (DIAS, 2010, p.51)”.

Particularmente acompanho o posicionamento sustentado pelos doutores Walsir Edson Rodrigues Junior e Renata Barbosa de Almeida de que a monogamia não é princípio jurídico, mas apenas um valor da sociedade, Nas palavras do professor Walsir Edson Rodrigues “o comportamento monogâmico somente vinculará caso seja intersubjetivamente eleito. Nessa hipótese – e tão somente nela – o Direito passa a poder atuar acerca desse aspecto, sendo-lhe admitido eventualmente negar a geração de efeitos à realidade a tanto ofensiva. Não sendo esta a circunstância fática, a simultaneidade conjugal ou de companheirismo, que atenda aos requisitos familiares próprios, imporá o reconhecimento das duas (ou mais) famílias e a garantia de direitos a todos os seus integrantes (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p.83).”

Tomando como base esse raciocínio e acrescentando a ideia defendida por Carlos Eduardo Pianovski Ruzik sobre aplicação da boa-fé objetiva (aquela tomada como princípio que determina deveres de conduta e não como estado de ignorância sobre determinada situação), o reconhecimento da família simultânea como núcleo familiar é perfeitamente possível desde que seja a mesma leal.

Em síntese, cabe a cada membro da família eleger ou não a monogamia como conduta moral. Após essa escolha deve se atentar para os deveres que a boa-fé objetiva pode gerar, como por exemplo, se o segundo núcleo foi formado de forma transparente – se é publicamente reconhecido como família – bem como preencheu os demais pressupostos familiares próprios (afetividade e estabilidade). 

Se o sujeito elegeu a monogamia como comportamento a ser adotado, “fatalmente desfará o vínculo familiar em face da ofensa. Mas se assim não fizer, isso talvez signifique que a exclusividade conjugal ou de companheirismo não os vincule (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR,2010, p.83)”. Logo, se a monogamia não os vincula cabe ao Direito reconhecer e efetivar todos os efeitos jurídicos inerentes a essas simultâneas entidades familiares.

4 – EXISTEM IMPEDIMENTOS PARA O RECONHECIMENTO DAS FAMÍLIAS PARALELAS ?.

O artigo 1.521 do novo Código Civil relaciona os impedimentos matrimoniais, estabelecendo que não podem casar: I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte. Por sua vez, tais impedimentos relativos ao casamento também são aplicados à união estável, com exceção do inciso VI no caso da pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Os referidos impedimentos são muito mais de ordem ética e moral do que biológica, embora essa última também seja utilizada com justificativa. Em análise ao inciso I, do art. 1.521 CC/02, Rolf Madaleno (2011, p.109-110). faz considerações importantes que nos remete novamente a ideia do incesto, afirmando: “o impedimento em linha reta consanguínea segue em qualquer grau de parentesco, para atingir pais e filhas, avôs e netas, netos e bisnetas, que não podem se casar entre si. Não faz qualquer diferença ser o parentesco consanguíneo ou civil, neste caso quando advém da relação de adoção, porque imperam para o impedimento as razões de ordem ética e moral, e repugna ao senso comum pudessem casar entre si ascendentes e descendentes, sendo certo já remontar à tradição judaico-cristã a proibição do incesto”.

Seguindo esse raciocínio Dimas Messias de Carvalho (IBDFAM, 2013) apresenta a razão dos impedimentos em linha reta consanguínea confirmando que se justificam “os impedimentos oriundos da consanguinidade com razões morais e eugênicas, pois a proximidade das linhas de parentesco tende a avizinhar a carga genética enferma e assim o nascimento de filhos defeituosos”.

Fato é que com exceção da justificativa dos impedimentos pautados na questão biológica, onde por meio de uma análise genética pode-se constatar que a prole futura pode ser portadora de alguma enfermidade, os demais impedimentos matrimoniais, também estendidos à união estável, são de ordem ética e moral. A origem desses impedimentos não é atual, desde os povos primitivos já se houve falar das “proibições” como formadoras da sociedade. Rodrigo da Cunha Pereira trabalha muito bem o tema no livro “Direito de Família e Psicanálise – Rumo a uma Nova Epistemologia “a proibição das relações sexuais entre os membros do clã era o meio apropriado para impedir o incesto, inclusive grupal, e esta prevenção era a grande preocupação dos povos selvagens. (…). Interessa ressaltar que o horror do incesto entre os povos primitivos continha variações inexplicáveis: a proibição para um tribo era o relacionamento sexual entre pai e filha, enquanto em outra a proibição era entre genro e sogra; em outra, apenas entre irmãos etc. Assim, cada totem possuía suas peculiares leis de interdição sexuais. Mas todas elas tinham uma interdição sexual, sempre em uma proibição incestuosa, desta ou daquela forma, mas sempre uma proibição ao incesto independentemente dos laços de sangue. Aliás, a única explicação que Freud encontrou para distinguir a evitação do incesto dos laços sanguíneos das demais evitações é que no caso do parentesco de sangue, a possibilidade de incesto é imediata e intenção de preveni-lo pode ser consciente. Nos outros casos, inclusive nos das relações do genro com a sogra, a possibilidade de incesto parece ser uma tentação na fantasia, mobilizada pela ação de laços vinculantes inconscientes (CÂMARA; PEREIRA, 2003, p. 25) (grifos nossos).”

Assim, a título de exemplo, a união do sogro com a nora é algo que para uma determinada sociedade pode ser considerado imoral, incestuoso e para outra sociedade pode ser uma união plenamente aceitável. Certo é que, não haveria qualquer impedimento de ordem biológica para formação dessa união. O absurdo ainda é maior quando o artigo 1.595, § 2º, do CC/02, estabelece que na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. No caso em tela, mesmo que já tivesse dissolvido o vínculo conjugal, o parentesco por afinidade e os impedimentos inerentes a ele se manteriam, impossibilitando o reconhecimento da referida união.

Diante dessas considerações, importa aqui levantar questionamentos a respeito do inciso VI do artigo 1.521 CC/02, o qual impede de casar as pessoas casadas. Deste modo, por tudo já exposto seria esse impedimento ainda usual na contemporaneidade? Há nesse impedimento mais justificativas morais, éticas e patrimoniais do que eugênicas? A monogamia nesse contexto se impõe como norma jurídica? As respostas a essas perguntas nos faz crê que os impedimentos matrimoniais aplicáveis também às uniões estáveis merecem atualização conforme a nova face da sociedade, a qual é constituída por multiformas de família. A realidade nos dá resposta afirmando, que sim, na atualidade há pessoas casadas que vivem concomitantemente em outro núcleo familiar sem, contudo, serem divorciadas, separadas de fato ou judicialmente. Ora, se não há impedimento biológico, porque não permitir a possibilidade de se estabelecer dois casamentos? Se essa for à maneira pela qual os membros de ambos os núcleos familiares elegeram para manifestarem afeto e respeito uns com os outros.

Fato é que o reconhecimento da família paralela como entidade familiar não apresenta verdadeiramente um impedimento, com exceção da hipótese de se constatar algum problema de ordem eugênica, a qual possa comprometer uma possível prole. Os demais “impedimentos” que a jurisprudência e parte da doutrina defendem ser óbice para o reconhecimento legal da família paralela não se tratam de impedimentos, mas sim, de crenças religiosas e valores éticos e morais que estão assentados na nossa sociedade, todavia, não podem ser considerados como norma jurídica que obriga a todos, uma vez que desde o advento da República o Estado Brasileiro tornou-se laico.

5 – FAMÍLIA PARALELA, UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO.

É certo que vivemos em uma realidade plural, formada por distintas formas de família, sendo neste ambiente (locus) que o indivíduo desenvolve sua personalidade e busca sua realização pessoal, e por tais razões é titular da especial proteção do Estado. Neste sentido, o presente artigo busca aclarar os assuntos que permeiam as “famílias paralelas” e para tanto, também é importante esclarecer as diferenças entre uniões estáveis e concubinato, a fim de se ter uma visão diferenciada de cada um desses temas, ao quais apresentam características próprias.

No que se refere à simultaneidade familiar conforme acima já explicitado trata-se de núcleos conjugais concomitantes, os quais apresentam um membro em comum. Para o reconhecimento desse arranjo familiar e por consequência a atribuição da eficácia jurídica adequada é necessária à verificação da boa-fé objetiva. Nas próprias palavras de Carlos Eduardo Pianovski: “caso uma família seja constituída paralelamente a outra, tendo como elemento comum um componente que mantém relações de conjugalidade em ambos os núcleos, incidem sobre a hipótese deveres éticos de respeito e proteção à esfera moral e patrimonial dos componentes da outra entidade familiar. Entre esses deveres, pode estar o de tornar ostensiva a nova relação em face do núcleo original, de modo a não permitir que os componentes daquela primeira entidade familiar incorram em engano (RUZYK apud PEREIRA, 2006, p. 212)”.

Nesse tocante o professor Anderson Schreiber faz ressalva à aplicação da boa-fé nas relações familiares de caráter patrimonial e de caráter existencial. Quanto à primeira, não surge dúvidas, uma vez que está sob o pálio dos direito das obrigações. Por sua vez, “nas relações existenciais de família, também deve admitir a aplicação da boa-fé objetiva, como mecanismo de controle dos atos de autonomia privada, onde outros instrumentos, mais específicos, já não exercem esta função (SCHREIBER, apud PEREIRA, 2006, p. 142)”. Nesse tocante, a boa-fé objetiva se apresenta como aquela que determina deveres de conduta, os quais devem ser seguidos pelos agentes e a boa-fé subjetiva como estado de ignorância sobre certa situação, a qual ligado ao aspecto psicológico interno do sujeito. Por fim, insta salientar, que embora a boa-fé apresente esta ramificação distinta, elas não são excludentes.

No que tange a união estável seu conceito está previsto no artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro, em que define que é reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. A respeito desses requisitos, comenta o professor Flávio Tartuce “os requisitos, nesse contexto, são que a união seja pública (no sentido de notoriedade, não podendo ser oculta, clandestina) contínua (sem que haja interrupções, sem o famoso “dar um tempo” que é tão comum no namoro) e duradoura, além do objetivo de os companheiros ou conviventes de estabelecerem uma verdadeira família (animus familiae). A lei não exige que os companheiros residam sob o mesmo teto, uma vez que continua em vigor a Súmula 382 do STF (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p.273)”.

Deste modo, ao analisar o conceito de união estável pode-se identificar as características formadoras da família, conforme os ensinamentos de Paulo Lôbo são elas: ostencidade, estabilidade e afetividade. Não obstante, há situações que a ausência de uma dessas características não descaracteriza a entidade familiar, por exemplo, pode se estabelecer um casamento civil sem que, contudo haja afetividade, podendo os envolvidos até mesmo serem desconhecidos. O que se espera é que quando da formação de uma família, seja realmente averiguado se estão presentes tais características, função que deve ser desempenhado pelo Estado, tendo em vista ser o protetor da família. No caso apresentado, a constatação da ausência da afetividade poderia levar a decretação da nulidade de tal casamento.

Embora hoje não se tenha dúvida que a união estável é uma entidade familiar legalmente reconhecida, seus efeitos ainda não possuem a eficácia jurídica dada ao casamento civil. O que nos leva a questionar se a isonomia das entidades familiares é efetivamente exercida ou se há uma falsa isonomia que nos rodeia, fixando-se uma hierarquização das entidades familiares?

Por outro lado, não se pode negar que houve uma evolução no Direito de Família, tanto é que outrora a união estável era identificada como concubinato, o qual nos termos do artigo 1.727 se caracteriza como sendo as relações não eventuais, entre o homem e a mulher, impedidos de casar. É verdadeiro, que os impedimentos matrimoniais conforme já apresentados são de ordem muito mais moral e ética do que biológica, portanto, o que deve ser caracterizador do concubinato não são os impedimentos para casar, mas sim se os indivíduos estão munidos de boa-fé objetiva ou não.

Fixando esses pressupostos, o concubinato seria uma união clandestina, construído ocultamente, às escuras do homem ou da mulher que já é casado ou vive em união estável. Nota-se que no concubinato não se enxerga a boa-fé objetiva almejada na constituição das famílias paralelas, ou seja, há violação do dever de conduta ética, como por exemplo, de transparência da segunda união para o cônjuge ou companheiro(a) da primeira união. Além do mais, as relações de concubinato normalmente são instáveis, logo, há a quebra de um dos requisitos familiares próprios para formação da família, qual seja, a estabilidade. Nesse caso, o concubinato, não será reconhecido como entidade familiar.

A título de exemplo, visualizando o que foi exposto, suponham-se três situações: I) um homem (podendo também ser uma mulher) casado vive concomitantemente com outra mulher em união estável ou em relação matrimonializada, de modo ostensivo, isto é, a relação de ambos os núcleos é pública e seus membros tem conhecimento da existência de cada núcleo familiar. Há também nessas famílias afetividade e estabilidade, sendo que os membros não adotaram a monogamia como valor moral. Neste caso, trata-se de família paralela, que deve ser conhecida como entidade familiar com total eficácia jurídica aos seus membros.

II) de igual modo, um homem (podendo também ser uma mulher) casado vive concomitantemente com outra mulher em união estável ou em relação matrimonializada, de modo ostensivo no sentido da sociedade reconhecer aqueles núcleos como distintas famílias, onde há afetividade e estabilidade, contudo, nesta situação ambas as mulheres desconhecem, ignoram a presença do outro núcleo, somente vindo a tona a existência da outra família quando do falecimento do membro comum. Nesta hipótese, há o reconhecimento de ambos os núcleos como família paralela, pois se constatou a boa-fé subjetiva entre as mulheres de ambos os núcleos, ou seja, elas desconheciam que o membro em comum vivia concomitantemente em dois núcleos familiares. Como houve o falecimento do membro em comum, não foi possível à essas mulheres escolherem a monogamia como valor moral ou não.

Aqui, vale ressaltar que a boa-fé objetiva também é ponto verificável na constatação do casamento putativo, sendo aquele que é nulo ou anulável, porém contraído de boa-fé por ambos os cônjuges ou por apenas um deles. “Em respeito à boa-fé dos cônjuges, a lei protege a união e preserva-lhes todos os efeitos civis de um casamento válido até a sentença de declaração de invalidade (ALMEIDA, RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p.163).” é o que prevê o  1.561 do novo Código Civil.

III) em última análise, um homem (podendo também ser uma mulher) casado vive concomitantemente com outra mulher em união estável ou em relação matrimonializada, entretanto, é uma relação que se mantém às escuras, clandestinamente, isto é, não há publicidade da relação, violando um dos deveres da boa fé objetiva. Neste caso, o membro em comum age de forma desleal. Assim, trata-se aqui de concubinato.

Por derradeiro, nota-se que existem vários problemas práticos decorrentes da diferenciação entre união estável, concubinato e famílias paralelas, “em casos tais, a boa-fé objetiva é útil para resolver a problemática decorrente dessa entidade familiar bastante frequente na realidade (SIMÃO; TARTUCE, 2010, p.287)”, qual seja, as famílias paralelas.

6- CONCLUSÃO

Após esse breve estudo, fica evidente que a simultaneidade familiar é realidade que já busca acolhimento pelo Estado como entidade familiar, a fim de que seus membros também recebam a especial proteção do Estado prevista constitucionalmente às famílias.

Conforme explicitado no decorrer deste trabalho, a possibilidade de uma pessoa viver concomitantemente como membro de duas ou mais entidades familiares, encontra oposição frente à monogamia. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, parte da jurisprudência e doutrina tem defendido que a monogamia é princípio norteador do ordenamento jurídico pátrio, logo, situando a bigamia ou poligamia como ilícito que impossibilita o amparo legal das famílias simultâneas.

Na contramão desse posicionamento, a monogamia se apresenta como valor moral arraigado na cultura brasileira, que vem ofuscando juridicamente situações de simultaneidade familiar existentes no mundo fático. Assim, é certo que o comportamento monogâmico só vinculará as pessoas caso elas tenham o eleito. Após essa escolha, atribuir efeitos jurídicos às famílias paralelas na perspectiva da conjugalidade implica observar a incidência da boa-fé objetiva, isto é, observar os efeitos que essa boa-fé pode gerar, tais como o dever de lealdade e transparência mútua entre os membros dos núcleos familiares.

Para finalizar vale citar os dizeres da professora Giselda Hironaka, em que enfatiza que “a verdade jurídica cedeu vez à imperiosa passagem e instalação da verdade da vida (IBDFAM, 2013)”.  O que é fato, uma vez que a família, seus membros e regras mudam com o passar do tempo, ou seja, é impossível aceitar que a família se forme por meio de uma estrutura rígida, na qual há apenas um modelo de família.

Para concluir, resta claro que as famílias plúrimas existem no mundo fático, não podendo ser rechaçadas pelo Estado sob o argumento ético e moral da monogamia, pois afrontaria verdadeiros princípios jurídicos, a exemplo, o Pluralismo Familiar, a Dignidade da Pessoa Humana, a Isonomia das Entidades Familiares bem como a Autonomia Privada. Portanto, ao Estado cabe proteger o indivíduo no locus familiar, sem que, contudo estabeleça qual modelo de família cada um deve adotar.

O Direito deve, sem dúvida, acompanhar a evolução da sociedade, as mudanças na família e na sua forma de constituição, tendo um olhar plural sobre o fenômeno familiar. A diversidade de gêneros, as crenças religiosas, os valores éticos e morais não podem ter o condão de restringir o nascimento da família, essa que é fundada na liberdade, na solidariedade, sendo meio propício para seus membros realizarem seus projetos de vida, vivendo com respeito e afetividade uns com os outros.