Eleitoral

 

A patente inconstitucionalidade da parte final do §12° do artigo 28 da Lei 9504/1997 – Lei das Eleições – acrescentado pela Lei 13.165/2015. Impossibilidade de doações sem individuação de partidos políticos a candidatos e aAção Direta de Inconstitucionalidade 5394

Artur Custódio da Silva
 
 

Resumo: O presente artigo irá tratar do §12 do artigo 28 da Lei 9504/1997, fazendo-se para tanto uma análise dos princípios da moralidade eleitoral e da transparência no intento de demonstrar que tal dispositivo legal viola de morte tais princípios, bem como favorece a corrupção e dificulta o rastreamento das doações eleitorais, além de atentar contra a cidadania. Para isso, analisaremos a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5394 e a posiçãodo Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Direito Eleitoral - Inconstitucionalidade - ADI 5394

Abstract: The present article will adress of §12 of article 28 of Law 9504/1997, making itself for both an analysis of the principles of morality and transparency electoral to demonstrate that such legal device violates of death such principles, as well as promotes the corruption and hinders the tracking of electoral donations, in addition to attack the citizenship. For this reason, we analyze the direct action of unconstitutionality 5394 and the position of the Federal Supreme Court.

Keywords: Electoral Law – Unconstitucionality – ADI 5394

Sumário: Introdução. 1.Conceito de princípio: princípios como mandados de otimização. 2. Princípio da Transparência ou da lisura no direito eleitoral. 3. Princípio da moralidade eleitoral. 4. A necessidade de individuação dos valores transferidos como forma de combate à corrupção. 5. Posição do Supremo Tribunal Federal – Julgamento da ADI 5394. Conclusão.

Introdução

A Lei das Eleições - Lei 9504/1997 – traz em seu bojo as normas disciplinadoras das eleições.

Dentre as várias normas disciplinadoras do processo eleitoral, encontra-se no artigo 28, as normas relativas à prestação de contas dos candidatos às eleições majoritárias e às eleições proporcionais. Estas serão realizadas de acordo com os modelos constantes na própria lei 9504/1977, podendo ser feitas através de comitê financeiro ou pelo próprio candidato e aquelas, na forma disciplinada pela Justiça Eleitoral, sendo elaboradas por intermédio de comitê financeiro, devendo ser acompanhadas de extratos bancários referentes às movimentações dos recursos financeiros utilizados nas campanhas e da relação dos cheques recebidos, com a demonstração inequívoca dos valores, números e emitentes, dentre outras normas disciplinadoras da prestação de contas dos candidatos.

O artigo 28 da lei 9504/1997 trazia em seu bojo apenas seis parágrafos disciplinadores da prestação de contas nas eleições.

Entretanto, a Lei 13.165/2015 acrescentou diversas normas acerca da prestação de contas nas eleições, incluindo mais seis parágrafos ao dispositivo retro mencionado, acrescentando, v.g., o sistema simplificado de prestação de contas e algumas outras normas no intuito de tornar mais transparente o processo eleitoral..

Todavia, incluiu o §12 no artigo 28, o que permitiu a existência de “doações ocultas”. Como diz o próprio dispositivo legal, em sua parte final “sem indicação dos doadores”.

Esta norma, portanto, conforme se tentará demonstrar à frente, atenta contra o princípio da moralidade e da transparência; possibilita o favorecimento da corrupção e torna extremamente dificultoso o monitoramento das doações eleitorais, sendo, dessa forma, em nosso entender, eivado de inconstitucionalidade.É o que se passa a analisar nesse artigo de caráter científico.

Fora inclusive proposta ADI de número 5394 no STF, que declarou em sede de liminar a inconstitucionalidade do referido dispositivo, decisão que será devidamente analisada neste artigo à frente.

Defende-se ao final que, tal expressão contida na parte final deve ser expurgada do ordenamento eleitoral e que a decisão liminar deve ser confirmada, por tudo o que se demonstrou.

1 Conceito de princípios: Princípios como mandados de otimização

Como no presente artigo trabalharemos com alguns princípios, mister se faz, a priori  revisitarmos a teoria dos princípios. Para tanto, imperioso relembrarmos o que são princípio. Sendo assim, traremos a definição de princípios que achamos ser a mais adequada, que é a de Robert Alexy, com o devido respeito a outros conceitos de igual importância na teoria dos princípios. Para Alexy, princípios são mandados de otimização.

Mandados, são proibições (non facere) ou permissões.

Nesta esteira, Alexy desenvolve sua teoria dos princípios diante do âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas trazidas dentro do conceito de princípios, precisando-os ainda mais; ele prevê um âmbito de dever ser ideal, não diz a maneira como devem ser as coisas, mas prevê a forma como se deve pensá-las.

Para Alexy (2008, p. 90) princípios são:“normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.”

Ou seja, para ele, os princípios são aplicáveis na dimensão do peso ou da importância.

Segundo Ávila (2011, p. 39) explicando-nos melhor sobre as possibilidades jurídicas (normativas) e fáticas: “Normativas, porque a aplicação dos princípios depende dos princípios e regras que a eles se contrapõe; fáticas, porque o conteúdo dos princípios como normas de conduta só pode ser determinado diante dos fatos.”

2Princípio da Transparência ou da lisura no direito eleitoral

A priori, mister se faz uma revisitação ao princípio da transparência no processo eleitoral e também ao da moralidade nos tópicos seguintes, para que, ao final, fique hialina a inconstitucionalidade da expressão contida na parte final do dispositivo legal questionado, podendo-se verificar que tal expressão não se coaduna com o espírito do processo eleitoral, que deve ser transparente ab ovo.

As eleições, em um regime legitimamente democrático, necessitam ser pautadas pela isonomia entre os candidatos. Encontra-se calcada na própria ideia de cidadania, de origem popular do poder.Conforme destaca Marcos Ramayana (2007, p. 32) “a preservação da intangibilidade dos votos e da igualdade de todos os candidatos perante a lei eleitoral e na propaganda política eleitoral ensejam a observância ética e jurídica deste princípio básico do Direito Eleitoral. As eleições corrompidas, viciadas, fraudadas e usadas como campo fértil de proliferação de crimes e abusos do poder econômico e/ou político atingem diretamente a soberania popular tutelada no art.1°, parágrafo único, da Constituição Federal”. A possibilidade de efetuar “doações ocultas” fere de morte o referido princípio basilar da transparência ou lisura do processo eleitoral, haja vista que, a impossibilidade de controle por parte dos órgãos judiciários, de forma mais ampla possível, impossibilitando, inclusive, o controle popular, uma das mais evidentes formas de manifestação do exercício da cidadania, conspurca o processo eleitoralin totum.Além disso, enfraquece a cidadania e a soberania popular, pois, em um regime verdadeiramente democrático, quem é o detentor do poder é o povo. Logo, deve ele ter ciência de todos os atos praticados no decorrer do processo eleitoral, para que possa fiscalizar e ter certeza de que o dinheiro público não está sendo aplicado indevidamente.

Em voto pela concessão da liminar, que será mais detidamente analisado à frente, o relator da ADI 5394, ministro Teori Zavascki entende não haver justificativa para a manutenção das doações ocultas que retiram a transparência do processo eleitoral e dificultam o controle de contas pela Justiça Eleitoral. Para o ministro, a norma impugnada, ao introduzir as doações ocultas, permite que doadores de campanha ocultem ou dissimulem seus interesses em prejuízo do processo eleitoral.

Assim, não como concluir de forma diferente, que não pela incompatibilidade da expressão “sem individualização dos doadores” com o princípio da transparência ou lisura das eleições.

3Princípio da moralidade eleitoral

O princípio da moralidade eleitoral está inscrito no art.14, § 9°, da Constituição. Observa  José Jairo Gomes ( 2011, 48-49) que “esse princípio conduz a ética para dentro do jogo político. Significa dizer que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas,antiéticas, imorais, não goza de legitimidade. Mais que isso, implica que o mandato político deve ser sempre conquistado e exercido dentro dos padrões éticos aceitos pela civilização.

Por outro lado, o princípio da moralidade administrativa vem insculpido no artigo 37, “caput” da Constituição Federal de 1988. Podemos trazer lição de Hely Lopes Meirelles para o campo do direito eleitoral. Segundo o retro mencionado autor (2000, p. 83) o princípio da moralidade implica que ao agente administrativo, também o agente político, que não deixa de ser um agente administrativo “não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto”. Dessa forma, trazendo-se a lição para o campo do direito eleitoral, o princípio da moralidade implica que o candidato, bem como os partidos políticos tenham uma conduta lhana, proba, límpida na condução de todas as fases do processo eleitoral, bem como até mesmo antes da instauração do processo eleitoral.

A possibilidade de existirem “doações ocultas”, sem a devida indicação dos doadores, possibilitaria a abertura de um imensurável leque de possibilidade de condutas contrárias ao princípio da moralidade eleitoral, facilitando a prática de crimes de corrupção, tanto ativa, quanto passiva, bem como subornos, fraudes e vários tipos de práticas que feririam de morte a Constituição Federal.

Portanto, outrossim, incompatível com o princípio da moralidade eleitoral, a expressão “sem individualização dos doadores”, devendo ser considerada inconstitucional definitivamente.

4A necessidade de individuação dos valores transferidos como forma de combate à corrupção

A possibilidade de “doações anônimas”, nos termos do §12 do artigo 285 da Lei das Eleições, possibilitaria a prática de diversos tipos de condutas ilícitas, dentre elas, a corrupção.

O Estado Democrático de Direito, traz como pressuposto a necessidade de explicitar todos os atos que dizem respeito à cidadania e à legitimação do poder. A possibilidade doações feitas a partidos políticos para serem repassadas a candidatos, sem a correspondente demonstração da origem desses recursos atentaria contra os mais basilares princípios da República Federativa e até mesmo contra o pacto Federativo, favorecendo sobremaneira a corrupção, que não é incomum no meio político, máxime o brasileiro.

A corrupção atualmente é o câncer que abala e execra a administração pública como um todo, tanto no meio jurídico, quanto no meio político. A corrupção é um meio ilegal de se conseguir algo, principalmente no meio político, em que são presentes várias formas de manipulações e “favores”.

Normalmente, a prática da corrupção está relacionada com a baixa instrução política da sociedade, que muitas vezes compactua com os sistemas corruptos, como é o caso do Brasil, que não só apresenta baixa instrução política, como também não é incomum, apresenta baixa instrução moral, cívica e pessoal. No entanto, ultimamente, têm crescido a revolta com a prática da corrupção por parte a população brasileira, que têm se negado a compactuar com tal prática ignóbil e têm-se visto também a condenação de criminosos de “colarinho branco”, o que há pouco tempo atrás não era comum. Em síntese, a corrupção tem sido um dos crimes mais execrados pelo povo como um todo, sendo editado recentemente, inclusive a lei anticorrupção, Le 10846/2013prevendo severas penas para quem incorre na prática de tal conduta.

Portanto, é necessário criar formas de expurgar tal moléstia de nosso sistema e não criar meios que facilitem sua prática, como se deu com a lei 13165/2015, ao inserir a expressão final “sem necessidade de individuação” prevista na parte final do §12 do artigo 28 da lei das eleições.

Nesse diapasão, a Ordem dos Advogados do Brasil, importante entidade de natureza sui generis legitimada nos termos do artigo 103 da Constituição Federal, ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI que levou o número 5394, contra a referida expressão “sem indicação dos doadores” alegando, em síntese, que tal previsão legal atentaria contra os princípios da moralidade e da transparência, favoreceria a corrupção e embaraçaria o rastreamento das doações eleitorais. Em sua exordial, destaca a OAB que, “doações ocultas” seriam aquelas em que não é possível identificar o vínculo entre doadores e candidatos. Nesse modelo, a pessoa física doa dinheiro para o partido, que repassa ao candidato, sem que o processo seja transparente.

Fica clara, assim, a imensa possibilidade que tal dispositivo legal abriu de favorecimento da corrupção e ferimento dos mais basilares princípios do direito eleitoral e do direito como um todo. Mas, então, qual foi a posição do STF, no julgamento da ADI 5394? È o que se passa a analisar no tópico seguinte.

5Posição do Supremo Tribunal Federal – Julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 5394

Fora divulgado no informativo número 807 do Supremo Tribunal Federal, veiculado na data de 19/11/2015que, “O Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender, até o julgamento final da ação, a eficácia da expressão “sem individualização dos doadores”, constante da parte final do § 12 do art. 28 da Lei 9.504/1997, acrescentado pela Lei 13.165/2015. Além disso, conferiu, por maioria, efeitos “extunc” à decisão.”

E não poderia ter sido outra a decisão, haja vista atentar tal dispositivo questionado contra diversos preceitos básicos do direito eleitoral e ferir de morte a Constituição Federal, especialmente a forma Republicana e a inspiração democrática de governo.

Conforme desta Celso Ribeiro Bastos (1995, p. 144) “A República, apresenta com uma de suas características, o caráter representativo dos governantes, inclusive do Chefe do Executivo (representatividade)”

Assim, a falta de transparência, impossibilitando a fiscalização por parte da população e dos órgão públicos, deixa de atender ao princípio federativo. Outrossim, resta conspurcada a cidadania, pois o povo é quem é o detentor do poder, não se podendo coadunar com atos secretos e obscuros, que impossibilitem a fiscalização das contas públicas e um dinheiro que é do povo. Ademais, como já dito retro, com a referida expressão contida no dispositivo legal da lei das eleitoral, no artigo 28 em sua parte final, fere também os princípios da moralidade e da transparência eleitorais, alargando campo para a prática da corrupção, impossibilitando ainda a verdadeira movimentação financeira e legitimidade do sistema representativo.

Vejamos, pois, o teor da decisão veiculada no informativo 807 do Supremo Tribunal Federal:

“O Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender, até o julgamento final da ação, a eficácia da expressão “sem individualização dos doadores”, constante da parte final do § 12 do art. 28 da Lei 9.504/1997, acrescentado pela Lei 13.165/2015. Além disso, conferiu, por maioria, efeitos “extunc” à decisão. A norma impugnada dispõe que “os valores transferidos pelos partidos políticos oriundos de doações serão registrados na prestação de contas dos candidatos como transferência dos partidos e, na prestação de contas dos partidos, como transferência aos candidatos, sem individualização dos doadores”. A Corte afirmou que, embora existissem inúmeras controvérsias a respeito de qual o modelo de financiamento mais apropriado para afastar a influência predatória do poder econômico sobre as eleições, um aspecto do debate pareceria livre de maiores discussões. Tratar-se-ia da necessidade de se dar maior efetividade ao sistema de controle de arrecadação de recursos por partidos e candidatos. Seria indispensável, assim, imprimir transparência às contas eleitorais. Sem as informações necessárias, entre elas a identificação dos particulares que contribuíram originariamente para legendas e candidatos, o processo de prestação de contas perderia sua capacidade de documentar a real movimentação financeira, os dispêndios e os recursos aplicados nas campanhas eleitorais (Lei 9.096/1995, art. 34, “caput”). Ademais, se obstruiria o cumprimento, pela Justiça Eleitoral, da relevante competência constitucional(CF, art. 17, III) de fiscalizar se o desenvolvimento da atividade político-partidária realmente assegura a autenticidade do sistema representativo (Lei 9.096/1995, art. 1º, “caput”). Outrossim, a identificação fidedigna dos particulares responsáveis pelos aportes financeiros seria informação essencial para que se pudesse constatar se as doações procederiam, de fato, de fontes lícitas e se observariam os limites de valor previstos no art. 23 da Lei 9.504/1997. Por outro lado, as informações sobre as doações de particulares a candidatos e a partidos não interessariam apenas às instâncias estatais responsáveis pelo controle da regularidade das contas de campanha, mas à sociedade como um todo, na medida em que qualificaria o exercício da cidadania. Permitiria, ainda, uma decisão de voto melhor informada, já que conferiria ao eleitor um elemento a mais para avaliar a seriedade das propostas de campanha. Por outro lado, a divulgação de informações sobre a origem dos recursos recebidos por partidos também capacitaria a sociedade civil, inclusive aqueles que concorressem entre si na disputa eleitoral, a cooperar com as instâncias estatais na verificação da legitimidade do processo eleitoral. Fortaleceria, assim, o controle social sobre a atividade político-partidária. Por fim, o acesso a esses dados ainda propiciaria o aperfeiçoamento da própria política legislativa de combate à corrupção eleitoral, ajudando a denunciar as fragilidades do modelo e a inspirar propostas de correção futuras. Ante o que consignado, seria inevitável a conclusão de que a parte final do § 12 do art. 38 da Lei 9.504/1997, acrescentado pela Lei 13.365/15, suprimiria transparência do processo eleitoral. Frustraria o exercício adequado das funções constitucionais da Justiça Eleitoral e impediria que o eleitor exercesse, com pleno esclarecimento, seu direito de escolha dos representantes políticos. Isso atentaria contra a arquitetura republicana e a inspiração democrática que a Constituição Federal imprimira ao Estado brasileiro. Vencido o Ministro Marco Aurélio unicamente quanto à concessão de eficácia “extunc” à decisão. ADI 5394 MC/DF, rel. Min. Teori Zavascki, 12.11.2015”. (ADI-5394) (grifos acrescidos)

Portanto, a Corte não se pronunciou definitivamente pela inconstitucionalidade da norma insculpida no §12 do artigo 28 da Lei 9504/1997, mas suspendeu a eficácia em sede de liminar, da expressão contida na parte final do retro mencionado dispositivo legal, caminhando a passos largos para a declaração definitiva de inconstitucionalidade desta norma, que é o que se defende neste artigo, para que sejam preservados os princípios da moralidade administrativa e da transparência do processo eleitoral, bem como a forma republicana, o sistema representativo e a cidadania e dessa forma, se torne legítimo o exercício do poder.

Importante, ressaltar ainda que, essa decisão já vale para as eleições de 2016.

Conclusão

O presente artigo permite concluir que direito eleitoral possui princípios que são sua base de sustentação, princípios entendidos como mandados de otimização, tais como o princípio da transparência ou da lisura das eleições, bem como o princípio da moralidade que devem ser respeitados.

O princípio da transparência das eleições pode ser conceituado como a pedra de toque do direito eleitoral, que deve inspirar e reger o processo eleitoral em todas as suas fases, buscando efetivar as condutas de probidade e boa-fé em todo o processo eleitoral, deixando que fique hialina toda atuação da administração pública, dos eleitores, dos candidatos e dos juízes eleitorais, na tentativa de exterminar o câncer da corrupção desta justiça especializada.

O princípio da moralidade, pode ser conceituado como a forma com que devem agir todos os partícipes do processo eleitoral, não podendo-se esquecer do elemento ético de suas condutas, devendo-se saber distinguir entre o bem e o mal, o honesto e desonesto, devendo sempre optar pela conduta mais honesta e fidedigna possível.

Os valores doados sem a individualização dos doadores permite que o câncer da corrupção se alastre cada vez mais no meio político, o que não tem sido incomum, sendo necessário, portanto, que a expressão “sem individualização dos doadores” contida na parte final do §12 do artigo 28 da Lei 9504/1997, seja expurgada do ordenamento jurídico.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5394, decidiu em sede de liminar pela suspensão da expressão “sem individualização dos doadores” contida na parte final do §12 do artigo 28 da Lei 9504/1997, acrescentado pela Lei 13165/2015, o que em nosso entendimento se coaduna com o que aqui se defende, pois acertou o Pretório Excelso em declarar a inconstitucionalidade da referida expressão, pois, ela não se coaduna com os princípios da moralidade eleitoral; da transparência ou lisura eleitorais, bem como com a cidadania e o sistema representativo, além de favorecer a corrupção e as fraudes no processo eleitoral, pois impossibilita aferir-se a real movimentação financeira, os dispêndios e os recursos aplicados nas campanhas eleitorais, indo tal expressão na contramão dos mais elementares preceitos defendidos pela Constituição Federal e insculpidos também nas leis eleitorais.

Portanto, deve ser tal expressão declarada inconstitucional em decisão definitiva por parte do Supremo Tribunal Federal, pois incompatível com todos os preceitos legais e princípios supra elencados.

Referências
ALEXY, Robert. Teoria Dos Direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12° edição, ampliada. Malheiros: São Paulo, 2011.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 16° ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm . Acesso em 08/12/2015.
BRASIL, Lei das Eleições (1997). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9504.htm. Acesso em 10/12/2015.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade 5394, julgado em 12/11/2015. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28adi+5394%29&base=baseInformativo. Acesso em, 13/11/2015.
GOMES,José Jairo.Direito Eleitoral. São Paulo: Atlas, 2011.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25° Ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
 

Informações Sobre o Autor

Artur Custódio da Silva

Bacharel em Direito. Advogado OAB/MG 159930. Pós-Graduando em Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário

 
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SILVA, Artur Custódio da. A patente inconstitucionalidade da parte final do §12° do artigo 28 da Lei 9504/1997 – Lei das Eleições – acrescentado pela Lei 13.165/2015. Impossibilidade de doações sem individuação de partidos políticos a candidatos e aAção Direta de Inconstitucionalidade 5394. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 149, jun 2016. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17271&revista_caderno=28>. Acesso em jun 2019.


 

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