Constitucional

 

Brasil Law: Ativismo Judicial à Brasileira?

Diego de Lima Leal
 
 

Resumo: Este trabalho acadêmico tem como escopo tratar do “Ativismo Judicial” pós-Constituinte de 1988, trazendo à baila posições doutrinárias favoráveis e desfavoráveis a essa práxis que está se tornando corriqueira no Poder Judiciário, confrontando-as à luz das normas constitucionais. Além disso, visa apresentar a origem do “Ativismo Judicial” e como o mesmo é concebido no Direito Norte-Americano e no Direito Europeu. E qual a influência desses direitos alienígenas no “Brasil Law”.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Poder Judiciário. Brasil Law.

Abstract: This academic work is scoped to address the "Judicial Activism" post-1988 Constituent Assembly, bringing up doctrinal positions favorable and unfavorable to the practice that is becoming commonplace in the Judiciary, confronting them in the light of constitutional. Moreover, it aims to present the origin of "Judicial Activism" and how it is conceived in the American Law and European Law. And the influence of these rights on aliens "Brazil Law".

Keywords: Judicial Activism. Judiciary. Brazil Law.

Sumário: Introdução. 1. O surgimento do “Ativismo Judicial” e como ele é concebido no direito europeu e no direito norte-americano 2. Os contrários ao “Ativismo Judicial”. 3. O que dizem os defensores do “Ativismo Judicial”?. 4. “Brasil Law” e o “Ativismo Judicial”. Considerações Finais.

Introdução

Com o advento de uma nova Constituição, novos preceitos são instituídos, institutos jurídicos adquirem novas vestimentas e muitas vezes são “maquiados” conforme as concepções dominantes. O Poder que a institui é um poder autônomo, inaugural, que nos dizeres do constitucionalista Michel Temer (2008) é a manifestação soberana de vontade de um ou alguns indivíduos capazes de fazer nascer um novo núcleo social.

A Constituição de 1988 constitucionalizou direitos outrora relegados à legislação infraconstitucional. Tratam-se de direitos que não são genuinamente constitucionais e que não mereciam viver sobre o manto da “lei das leis”, como alguns doutrinadores sustentam.

Contudo, em virtude do momento precedente, dominado pelo autoritarismo exacerbado, evidenciado por uma ditadura sanguinária que desconhecia e repudiava qualquer direito individual ou social, fez-se necessário conceber uma constituição analítica (ou prolixa) que resguardassem muitos direitos essenciais à convivência pacífica e cidadã, e fundamentais ao respeito à “dignidade da pessoa humana”.

Dirley da Cunha (2012) traz uma conceituação precisa sobre essa tipologia constitucional, enquadrando a brasileira de 1988 nela:

São Constituições extensas que disciplinam longa e minuciosamente todas as particularidades ocorrentes e consideradas relevantes no momento para o Estado e para a Sociedade, definido largamente os fins atribuídos ao Estado.

A Constituição Federal de 1988 é modelo exemplar de Constituição analítica. Compõe-se de 250 artigos na parte permanente e 94 na parte transitória, totalizando 344 artigos, sem falar dos chamados artigos desdobrados (como são por ex. os artigos 103; 103-A e 103-B).” (DIRLEY, 2012, p.125).

Neste panorama, evidencia-se uma Carta Constitucional dotada de inúmeros direitos de aplicação imediata e de direitos dotados de conteúdo programático e político que prescindem de uma prestação positiva do Estado-Administração e do Estado-Legislador para que satisfaça as pretensões elencadas pelas normas, respaldadas nos anseios da sociedade.

Entretanto, quando os Poderes Legislativo e Executivo deixam de promover tal tarefa, prevista constitucionalmente, o Estado-Juiz surge e “diz o direito” no caso concreto, declarando a inconstitucionalidade de normas por meio do controle difuso, herdado do direito norte-americano, ou exercendo esse controle de forma concentrada, como no sistema jurídico austríaco-germânico, por meio de um tribunal constitucional. Ao “dizer o direito”, tal poder acaba concebendo normas jurídicas, isto é, suprindo lacunas com o intuito de evitar que o jurisdicionado fique sem exercer seu direito, constitucionalmente previsto e consagrado, em virtude da inépcia dos outros poderes. Nesse contexto, o judiciário acaba para alguns extrapolando sua competência constitucional. Assim, emana um fenômeno que atualmente se intitula de “ativismo judicial”.

1. O surgimento do “Ativismo Judicial” e como ele é concebido no direito europeu e no direito norte-americano

O “Ativismo Judicial” é fruto do novo constitucionalismo que emergiu após a Segunda Guerra Mundial, um período marcado pela ausência de respeito aos mais elementares direitos humanos e a elevação institucional do Poder Judiciário. E são os novos modelos adotados pelos países ibéricos que são tidos como marco histórico do novo Direito Constitucional, preocupado com os direitos fundamentais e com a democracia.

Para o Ministro do STF Luís Roberto Barroso (2008) sua ideia está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

Nos Estados Unidos, a utilização da expressão “Ativismo Judicial” pela primeira vez foi em 1947, por um jornalista da Revista Fortune, que tinha o objetivo de definir o perfil dos juízes da Suprema Corte. Ademais, quando a corte foi presidida pelo Juiz Warren (1953-1969) houve grandes mudanças sociais nos EUA, dentre elas, a ampliação dos direitos civis e políticos da comunidade negra, ao determinar, por exemplo, que a separação de crianças brancas e negras nas escolas americanas era inconstitucional.

Na Europa, a Suprema Corte Alemã apresenta uma linha de não ingerência na atuação do legislador, preocupando-se apenas em suavizar o impacto político de suas decisões. Já os italianos preferem evitar se contrapor à classe política, consagrando sentenças interpretativas e aditivas. A Espanha segue na mesma linha dos italianos, mas tem atitude ativista sempre que o Parlamento for inerte na consecução de sua função constitucional.

O direito brasileiro foi influenciado tanto pelo europeu continental quanto pelo direito norte-americano, assentado em uma jurisdição voltada à concretização dos direitos fundamentais em consonância com a principiologia jurídica, mesmo que carecido de regulamentação infraconstitucional.

2. Os contrários ao “Ativismo Judicial”

Os que repudiam o “Ativismo Judicial” aduzem que essa atuação acaba por violar um dos preceitos constitucionais que mais evidencia o Estado Social Democrático de Direito: a interdependência e a harmonia dos poderes. Preceito este consagrado no art. 2º da Carta Magna de 1988: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Para Barroso (2008), as objeções à crescente intervenção do Poder Judiciário no modus vivendi da sociedade brasileira se assentam em três premissas: a) nos riscos para a legitimidade democrática; b) na politização indevida da justiça e c) nos limites da capacidade institucional do Judiciário. Todavia, este preleciona que nenhuma delas é suficiente para dirimir a importância dessa intervenção.

Ao aduzir que a interferência judicial na vida dos indivíduos traz riscos para a legitimidade democrática, Barroso (2008) diz que os membros do Poder Judiciário – juízes, desembargadores e ministros – não são agentes políticos eleitos democraticamente pelo povo, isto é, carecem de legitimidade popular, por isso não devem atuar em uma seara restrita aos membros dos outros dois poderes que receberam o múnus público não por meio de aprovação em concurso de provas e títulos ou de indicações, mas em virtude de terem sido eleitos por meio do voto direto, secreto e universal.

No que diz respeito ao risco de politização indevida da justiça, Barroso (2008) diz que há concepções doutrinárias distintas sobre o Direito ser ou não política. Tal debate adveio do direito germânico, travado entre Hans Kelsen e Carl Schmitt quando da criação do primeiro tribunal constitucional da Europa. Assim, “ativismo judicial” seria politizar a justiça para aqueles que advogam a tese de que direito e política são coisas totalmente diferente. Entretanto, para os que afirmam se tratarem de fatores que se entrelaçam, a interferência é mero cumprimento do dever constitucionalmente imposto.

Ao se afirmar que há risco na capacidade institucional do Judiciário, conclui-se que nem sempre quando há divergência entre normas legais e constitucionais a palavra final é dada pelo Poder Judiciário. Em decorrência da teoria dos “freios e contrapesos” (do inglês, “checks and balances”), os poderes exercem controle recíproco sobre as atividades de cada um, de modo a vedar o aparecimento de instâncias hegemônicas.

Daniel Sarmento (2007) critica enfaticamente o ativismo, trazendo à tona suas consequências:

“Ele é prejudicial à democracia, porque permite que juízes não eleitos imponham suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de deliberações do legislador. Ele compromete a separação dos poderes, porque dilui a fronteira entre as funções judiciais e legislativas. E ele atenta contra a segurança jurídica, porque torna o direito muito menos previsível, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento prévio do ordenamento jurídico”. (SARMENTO, 2007, p. 144)

Lênio Streck (2009), em entrevista concedida ao site Consultor Jurídico, aduz que:

Os juízes (e a doutrina também é culpada), que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos, assim, de uma estagnação para um ativismo, entendido como a substituição do Direito por juízos subjetivos do julgador. Além disso, caímos em uma espécie de pan-principiologismo, isto é, quando não concordamos com a lei ou com a Constituição, construímos um princípio. (...)

Tudo se judicializa. Na ponta final, ao invés de se mobilizar e buscar seus direitos por outras vias (organização, pressões políticas, etc.), o cidadão vai direto ao Judiciário, que se transforma em um grande guichê de reclamações da sociedade. Ora, democracia não é apenas direito de reclamar judicialmente alguma coisa. Por isso é que cresce a necessidade de se controlar a decisão dos juízes e tribunais, para evitar que estes substituam o legislador. E nisso se inclui o STF, que não é — e não deve ser — um superpoder”. (STRECK, 2009)

Assim, nota-se que ao se usurpar funções de outros poderes, estar-se-ia violando preceitos integrantes do regime democrático brasileiro, assentado na interdependência e harmonia dos poderes, de forma a sustentar a existência de um superpoder, dotado de autonomia exacerbada, tido como principal e última ratio, onde a sociedade o transforma em um balcão de todo tipo de pretensão.

3 O que dizem os defensores do “Ativismo Judicial”?

Os que defendem o “Ativismo Judicial” alegam que o mesmo tem como finalidade proteger não apenas a Constituição Federal, mas acima de tudo a pessoa humana pelo qual o Estado faz jus a sua existência. Uma postura ativa do Poder Judiciário pressupõe uma “Judicialização da vida”, onde questões de larga repercussão social são decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas que possuem essa incumbência: o Poder Legislativo e o Poder Executivo.

 Dessa forma, problemas sociais que deveriam ser resolvidos por representantes eleitos pelo povo, são solucionados por técnicos, dotados de uma linguagem jurídico-filosófica de modo a argumentar com viés sociológico, servido à pessoa e não ao Estado com seu aparato burocrático.

Luís Roberto Barroso (2006) cita diversas atuações do Poder Judiciário de outros países suprindo as necessidades sociais. Neste sentido:

“No Canadá, a Suprema Corte foi chamada a se manifestar sobre a constitucionalidade de os Estados Unidos fazerem testes com mísseis em solo canadense. Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela  Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico. Na Hungria e na Argentina, planos econômicos de largo alcance tiveram sua validade decidida pelas mais altas Cortes. Na Coréia, a Corte Constitucional restituiu o mandato de um presidente que havia sido destituído por impeachment”. (BARROSO, 2006)

Assim, ter um poder judiciário ativo, progressista é salutar à concretização dos direitos fundamentais, pois qualquer juiz por meio do princípio da inafastabilidade do exercício de jurisdição tem o poder-dever de alcançar a justiça no caso concreto, realizando o que alguns doutrinadores denominam de “micro justiça”, aquela que não tem a repercussão necessária e a amplitude dada às prestações realizadas pelos outros poderes ao exercitarem seu poder-dever constitucional, mas que traz uma solução plausível e satisfatória.

4 “Brasil Law” e o “Ativismo Judicial”

O direito brasileiro no que concerne ao controle de constitucionalidade, onde o “ativismo judicial” mostra as suas vestes, é dotado de um sistema híbrido, onde o poder judiciário poderá declarar uma norma constitucional ou inconstitucional de maneira difusa ou concentrada. No controle difuso, o juiz ao vislumbrar o caso concreto, declarará a norma constitucional ou inconstitucional, mas o efeito será apenas “inter partes”. Nele, qualquer integrante da relação processual pode provocar a jurisdição constitucional, inclusive o Ministério Público, quando atuar no feito. E essa jurisdição constitucional será exercida por qualquer juiz ou tribunal com competência para processar e julgar a causa.

Já no controle concentrado, a jurisdição constitucional é exercida por um tribunal constitucional, no caso brasileiro o STF (Supremo Tribunal Federal). O rol de legitimados para propor a as ações (Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) que visem esse controle é previsto nos incisos do art. 103 da Constituição Federal de 1988.

Em sede de controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado o judiciário brasileiro, mostra-se ativo, resolvendo conflitos que deveriam ser dirimidos seja pela atuação do Executivo ou do Poder Legislativo.

Contudo, a morosidade e a ineficiência, bem como a crise de representatividade pela qual esses dois poderes passam, acabam por transformar o Poder Judiciário em superpoder e o seu representante máximo, titular da presidência do STF, em herói nacional, ao julgar casos polêmicos e conceder uma prestação jurisdicional atenta aos anseios da maioria da sociedade.

Dentre os casos de maior repercussão está o Julgamento da ADIn 3.510/DF sobre a constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias, sob a relatoria do Ministro Carlos Ayres Brito, que julgou improcedente a ação, proposta pelo Procurador-Geral da República contra o art. 5º da Lei de Bissegurança (Lei nº 11.105/2005). E o julgamento conjunto da ADC 12 e do RE 579.951/RN sobre a vedação do “nepotismo” nos três poderes. Este último fez surgiu a Súmula Vinculante nº 13 que muitos juristas enfatizam que ao editá-la o STF legislou, usurpando função do Poder Legislativo.

Nesse panorama, caracterizado pela existência de instrumentos de exercício da cidadania, constitucionalmente previsto no Brasil, como a ADPF, ADI, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, dentre outros, e dificilmente encontrados em outros países, concebe-se, em “terras brasilis”, um direito autêntico. Porém, há também importação de institutos do direito europeu (anglo-saxão e europeu continental), bem como do direito norte-americano, dando-se novas vestimentas, fazendo emergir um verdadeiro “Brasil Law”.

O “Brasil Law” é caracterizado pelo misto de institutos de origem norte-americana e da Europa continental, sobretudo da França e Alemanha. Além disso, o Brasil importou dois sistemas de controle completamente diferentes, adequando-os ao “modus operandi” da justiça brasileira com intuito de adaptá-los aos preceitos constitucionalmente consagrados. Essa implantação-adaptação não foi suficiente, pois deixa o juiz decidir, consoante sua subjetividade, a seu bel-prazer, sem limites, muitas vezes dizendo o direito contra legem.

Sendo assim, é evidente a abertura dada ao juiz tanto pela Constituição Federal de 1988 e pelas leis infraconstitucionais, onde aduz que este tem o dever de julgar mesmo na ausência de normas que versem sobre o fato. Contudo, o que não pode acontecer é o jurisdicionado ficar sem exercer a sua cidadania ou ter a sua pretensão judicial não satisfeita em virtude da ausência de regramento legal.

Considerações Finais

É manifesto que o “ativismo judicial” propiciou um direito mais humano, uma atuação judicial voltada para o bem-estar da sociedade com a concretização dos direitos fundamentais. Entretanto, para isso, é forçoso se violar a interdependência dos poderes e usurpar funções. Algo estarrecedor, para alguns, em uma nação dita democrática em que a harmonia dos poderes auxilia na manutenção desse status.

Eis os questionamentos: deixar que o juiz, desembargador ou ministro decidam conforme a sua subjetividade? Ou aguardar que os Poderes Executivo e Legislativo exerçam sua função? Os problemas sociais podem esperar por tamanha morosidade e ineficiência desses dois poderes? Faz-se necessário superar essa tripartição de poderes para que os anseios sociais sejam atendidos prontamente?

É uma problemática a ser resolvida com mudanças de posturas. Para que o Judiciário deixe de usurpar funções alheias é preciso se superar a crise de representatividade pela qual passa os outros dois poderes. Estes devem deixar de lado disputas políticas pessoais e interesses espúrios com o intuito de se debruçar na tão sonhada concretização do “Estado Social Democrático de Direito”, dotado de direitos essenciais à dignidade humana que não são efetivamente concretizados. E o “Brasil Law” é recheado de institutos que permitem o “Ativismo Judicial”.  Caso não ocorram mudanças de posturas, tais institutos continuarão a ser utilizados, com bastante intervencionismo judicial.

 

Referências
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, Teoria Crítica e Pós-Positivismo). In A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Luís Roberto Barroso (organizador). 2ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Conjur, Rio de Janeiro, p.01-29, 2008. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica>. Acesso em: 06 nov. 2013.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.
CUNHA, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. revis. ampli. atual. Salvador: Editora JusPodvim, 2012.
SARMENTO, Daniel. Ubiquidade Constitucional: Os Dois Lados da Moeda. In NETO, Cláudio Pereira de Souza.
SARMENTO, Daniel l(Org.) A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores. Rio de Janeiro. Lúmen Júris. 2007.
STRECK, Lênio Luiz. E o professor me disse: "Isso é assim mesmo!". Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-ago-30/senso-incomum-professor-me-disse-isso-assim-mesmo>. Acesso em: 08 out. 2016.
_________________ O ativismo judicial existe ou é imaginação de alguns? Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jun-13/senso-incomum-ativismo-existe-ou-imaginacao-alguns>. Acesso em: 06 out. 2016.
_________________ Hermenêutica jurídica em crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
TEMER, Michael. Elementos de Direito Constitucional.  22ª Ed. 2ª Tiragem. São Paulo: Editora Malheiros, 2008.
 

Informações Sobre o Autor

Diego de Lima Leal

Advogado Bacharel em Direito pela Universidade do Estado da Bahia UNEB. Pós-Graduando em Direito Eleitoral pela Universidade Cândido Mendes

 
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Informações Bibliográficas

 

LEAL, Diego de Lima. Brasil Law: Ativismo Judicial à Brasileira?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 154, nov 2016. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18173&revista_caderno=9>. Acesso em mar 2017.


 

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LEAL, Diego de Lima. Brasil Law: Ativismo Judicial à Brasileira?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 154, nov 2016. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18173&revista_caderno=9>. Acesso em mar 2017.