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A ética profissional do advogado na construção de defesas: uma reflexão sobre a utilização de teses contraditória em processos distintos.

Samyr Leal da Costa Brito
 
 

Resumo: Considerando que o comportamento do advogado em atuar em processos semelhantes com teses divergentes provoca muita discussão entre os juristas, pessoas comuns do povo e pelos próprios advogados - sendo que em todos pairam a seguinte dúvida: se essa conduta é antiética ou um dever profissional da advocacia; e por ser escasso na doutrina nacional livros que tratem diretamente sobre esta questão, é que o presente trabalho visa oferecer uma proposta de raciocínio para responder a esse problema. Para isso, esta pesquisa contextualizou a ética profissional do advogado com a lógica jurídica, visando compreender o dever deste profissional na elaboração de teses de defesa dentro do sistema jurídico brasileiro e a sua atuação no processo de construção da solução jurídica, destacando a finalidade social da sua atuação e os seus limites éticos. Utilizou-se, para tanto, uma pesquisa estritamente bibliográfica, valendo-se do exame de diversos livros na área de deontologia jurídica, ética do advogado, argumentação jurídica e lógica jurídica.

Palavras chaves: ética do advogado; dever profissional; teses de defesa; lógica jurídica.

Sumário: 1. Introdução. 2 O advogado e a verdade no âmbito da argumentação jurídica. 3 A argumentação jurídica como forma de se alcançar a verossimilhança do fato jurídico e construir a solução jurídica. 3.1 A análise interdisciplinar dos fatos. 3.2 A análise hermenêutica do fato. 3.3 O embate argumentativo ou dialética da conclusão. 4 O advogado e a ética da argumentação. 5 A construção de defesas opostas em distintos processos como resultado da argumentação jurídica, da função pública da advocacia e da afirmação do Estado Democrático de Direito

1 introdução

No âmbito jurídico, uma das tarefas mais árduas é o ato de julgar. Complexo pela sua necessidade, tanto de proferir uma decisão – por força do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal brasileira[1] – como a obrigação de fundamentá-la – exigência do art. 11 do Código de Processo Civil brasileiro[2], além de similares na legislação processual penal e trabalhista. Neste contexto, ainda incide a tarefa do jurista que se ocupa da defesa das partes litigantes em juízo: o advogado, defensor público ou Ministério Público.

O trabalho do Judiciário se realiza mediante a participação destes representantes, pois, em apertada síntese, o advogado é o responsável de levar ao conhecimento do Estado (que é representado pelo Juiz ou órgão colegiado julgador) a violação do direito do seu cliente e defendê-lo durante o processo; ao Defensor Público compete a função de exercer verdadeira função advocatícia em favor das pessoas hipossuficientes; ao Ministério Público cabe fiscalizar o processo para que não haja nenhuma irregularidade ou atuar como parte acusatória nas ações penais públicas, entre outras competências. Finalmente, ao Juiz incumbe a função de analisar os fatos, ouvindo sempre a parte contrária e decidindo o direito. Assim sendo, da ação conjunta de todos é possível se alcançar a uma solução jurídica em harmonia com a justiça.

Entretanto, para os juristas que atuam como representantes das partes, interlocutores obrigatórios para o andamento processual, além dos desafios atinentes às questões técnicas da profissão, incide outras de ordem mais subjetiva, as quais estão relacionadas com construção de argumentos que levarão à tomada de decisão, e, por consequência, devem agir com fundamentação nas escolhas. Nesse contexto incide as seguintes atitudes: QUERER, DEVER e PODER. Haja vista, que existem coisas que o jurista no âmbito profissional quer ter e/ou fazer, mas não deve e/ou não pode; outras que deve ter e/ou fazer, mas não quer e/ou não pode; e ainda há momentos em que pode ter e/ou fazer, mas não deve e/ou não quer.

A hipótese que se suscita nesta investigação é que não são raras as vezes que este conflito ético ofusca a escolha correta da tese a ser adotada, sendo esta muitas vezes decidida por um critério de conveniência (QUERER) ou assumida por mero efeito do costume, da cultura, da educação, por exigência legal, entre outros motivos.

O conflito entre QUERER, DEVER e PODER é problemático quando verificado na órbita da ética profissional jurídica, porquanto os ofícios atinentes ao direito estão diretamente relacionados às várias finalidades de grande valor para sociedade (justiça, democracia, cidadania...), e o atuar profissional neste contexto se corporifica como um vetor de modificação de fatos sociais.

Dessa forma, a atuação do profissional do direito, mormente aqueles relacionados com a tarefa advocatícia, carregam uma grande responsabilidade social, e as suas decisões enquanto profissionais não podem ser escolhidas sem uma profunda reflexão das suas prováveis consequências, tanto para a parte como para o corpo social.

Dentre os vários profissionais do direito, o advogado é o responsável em atuar na defesa dos direitos alheios a fim de resolver conflitos interpessoais ou até mesmo os conflitos de interesse público, proporcionando o acesso à Justiça, a materialização da cidadania, garantido o respeito pela dignidade humana, promovendo a efetividade do sistema jurídico e contribuindo expressivamente para a harmonia da sociedade (seja no plano das relações interindividuais, seja na esfera das relações coletivas).

Desse modo, o comportamento do advogado pode interferir de forma considerável na aplicação do direito e na concretização da justiça, haja vista que a depender de sua conduta pode ser uma ingerência que contribua para a construção de um direito ético, como também possa ser um comportamento que obste a devida aplicação dos preceitos legais e fira o direito de outrem, possibilitando a descrença no Judiciário, prejudicando a imagem da profissão advocatícia e, sobretudo, obstruindo a afirmação do Estado Democrático de Direito.

Apesar de existir várias situações de ordem ética inerentes ao exercício profissional do advogado (urbanidade com os colegas, fixação de honorários, sigilo profissional, publicidade na advocacia...), uma merece ser ressaltada: a construção de defesa pelo mesmo advogado atinente a utilização de argumentos que se contrapõe quando utilizado em processos distintos. Neste ponto há uma bifurcação deontológica investigada: se no dever do advogado agir de tal forma ao tutelar os interesses sociais[3] (que é fundamento legal da sua profissão) ou o interesse individual do seu patrocinado (que é a essência do seu ofício) pode existir um desvio ético na conduta do advogado no que se refere à busca pela a construção da verdade dentro do processo judicial brasileiro.

Ocorre que o art. 21 da Lei 8.906/94[4] (Estatuto da Advocacia e Ordem de Advogados do Brasil – EAOAB) determina que é dever do advogado quando assumir a defesa criminal, não considerar a sua própria opinião (pessoal e jurídica) sobre a causa, e ainda o direito penal permite que o advogado utilize da inovação de tese em causas pertinentes ao tribunal do júri, quando entender ser cabível e eficiente para a defesa do acusado.

Entretanto, em outras áreas do direito que não são alcançadas pelo mandamento legal supracitado, o advogado é obrigado assumir a mesma postura por força do Estatuto da OAB que exige que ele exerça a melhor defesa possível ao seu representado[5]. Portanto existe para o advogado o dever legal de se esforçar para que os interesses do seu cliente sejam concretizados dentro do processo judicial. Uma vez aceitando a causa, deve se acautelar de todos os meios lícitos para defender o seu representado.

Dessa forma, não são raras as situações de advogados manejarem as correntes doutrinárias para legitimar o interesse de seu cliente diante do pleito judicial, sendo costumeiro que o profissional do direito defenda em um processo que determinado entendimento jurídico deveria ser aplicado ao caso, quando em outro semelhante, argumente no sentido de não ser adotada a tese que tinha defendido outrora.

Exemplifica-se este fato por meio dos Procuradores Municipais que lhes é permitida a prática da advocacia: quando na defesa do Município em que está representando, argumenta em favor da Fazenda Pública, mas quando advoga em benefício do súdito em outra cidade, em situação idêntica, argumenta contra a Fazenda Pública e ainda contesta as teses que patrocinou no Município no qual exerce a procuradoria.

Da percepção desses comportamentos é que a presente pesquisa analisa a seguinte problemática: a utilização de teses contraditória em processos distintos pelo mesmo advogado no exercício profissional constitui um dever profissional previsto no ordenamento jurídico brasileiro ou um descumprimento aos preceitos éticos da profissão? Desse modo, investigamos essa problemática pouco abordada dentro da ética profissional jurídica, para deduzir a existência de um dever jurídico-profissional, sendo este o objetivo da pesquisa.

Ressalta-se que não se pretende com o presente estudo analisar as consequências da observância ou inobservância de um dever profissional, mas sim estudar os limites deste dever. Consequentemente a pesquisa não versa sobre toda a ética profissional do advogado, mas somente no que se refere à formulação de teses, segundo a linha de defesa que adota para cada representado.

Para o desenvolvimento desta investigação, foi utilizada a forma de pesquisa qualitativo-exploratória, tendo em vista que o estudo do problema visa identificar padrões, hipóteses, e entendimento doutrinários através do método bibliográfico-documental, utilizando-se de revisão bibliográfica.

Para deduzir uma maior compreensão sobre o dever do advogado ao utilizar teses opostas em processos diferentes, a presente pesquisa buscou contextualizar a Teoria da Argumentação Jurídica, a Hermenêutica Jurídica e a Ética Profissional - por serem matérias que se relacionam com o assunto proposto - a fim de analisar a forma de produção de teses de defesa dentro do sistema jurídico brasileiro e entender como é estabelecia a construção lógica das soluções jurídicas, assim como, compreender a função do advogado neste contexto, inferindo a finalidade do advogado dentro do sistema jurídico pátrio e, estabelecer através qual o dever do advogado na formulação de teses segundo a linha de defesa de cada representado.

2. O advogado e a verdade no âmbito da argumentação jurídica

Embora o conceito de verdade esteja muito longe de ter uma conclusão pacífica[6], segundo Mario Ferreira dos Santos (SANTOS, 1962, p. 56), a verdade é comumente entendida como a conformidade do intelecto com o ser, ou seja, é a adequação do esquema mental com os fatos e as coisas. Assim para se conceber algo como verdadeiro é necessário que a informação tenha uma sistemática lógica mínima para que se possa compreendê-la como tal. Nesse sentido, o processo judicial nada mais é do que a sistematização e a convergência das versões das partes, para que o Juiz consiga visualizar a verossimilhança dos fatos e aplicar o direito corretamente.

A apreensão da verdade na prática forense além de ser de grande relevância para a aplicação do direito é bastante controvertida, pois o instrumento pelo qual o sistema jurídico se vale para apurar a verdade e decidir o direito é por meio do processo judicial, e nele as partes envolvidas são orientadas por uma percepção individualizada dos fatos e apresentam ao judiciário versões diferentes da realidade, e, por consequência, interpretações distintas do direito, o que causa dificuldade ao Juiz (agente estranho a realidade das partes) em aplicar a solução mais justa ao problema que lhe foi apresentado (VOESE, 2006, p.16).

Justamente por esse motivo é que o discurso jurídico atual é embasado na dialética (PEREIRA, 2006, p. 34). As partes apresentam as suas versões dos fatos, as provas de suas narrativas, assim como, a interpretação do direito que acreditam que seja mais justa, e cabe ao Juiz ao analisar as argumentações de ambas as partes, depreender a verossimilhança do fato e aplicar o direito conforme a sua conclusão da realidade.

É nesse sentido que se afirma que “[...] não existem verdades jurídicas absolutas, ou seja, envoltas completamente na perpetuidade de suas proposições, mas versões bem ditas de verdades parciais ou interessantes a somente uma das partes.[...]” (BRAGA, 2010). Daí porque no sistema jurídico atual “[...] Considera-se como objeto não discutível a Lei e a Norma, mas a interpretação tanto dos fatos como da própria lei para a aplicação da norma, no caso concreto, torna-se verossímil ou não-verossímil, não existindo falso e verdadeiro, e as teses se transformam em justas ou injustas, já que a forma de verdade formulada na ação é uma “verdade processual”, que é representada pela acusação e defesa do direito das partes, as quais podem ou não coincidir com o factual. Assim, nem sempre a realidade processual coincide com a realidade de fato, devendo ser a única preocupação do orador-advogado a adesão do auditório à tese defendida, para torná-la o mais verossímil possível” (PEREIRA, 2006, p. 34).

Não é por outra razão que parágrafo 2º do artigo 2º do EAOAB elenca como característica da advocacia a parcialidade e obriga o advogado a ser comprometido com o interesse do seu cliente. Analisando este dispositivo MAMEDE (2011, p. 16) comenta: “Dessa forma, respeitados os limites legais e éticos, não é seu dever [do advogado] buscar a revelação da verdade, nem a concretização da justiça; seu trabalho concretiza-se sobre o interesse do cliente, para o qual deve encontrar, sempre que possível (e nos limites razoável da licitude), uma solução o mais favorável possível. (acréscimo nosso)”.

Esta interpretação do supracitado dispositivo legal, ao relacionar o dever do advogado exclusivamente com o interesse do seu cliente, é muito forte na doutrina[7] e parece excluir da função do advogado o seu comprometimento com a Justiça e desvincular o seu trabalho da construção de uma decisão justa, o que de imediato causa espanto e aparenta ser uma contradição com o ordenamento jurídico pátrio quando este preceitua que o advogado é essencial à administração da Justiça e contribui para o aperfeiçoamento das leis[8]. Contudo MAMEDE (2011, p.16) esclarece essa controvérsia, ressaltando que esse “susto é fruto de um engano ingênuo: supor que para toda demanda, para todo litígio, há efetivamente uma verdade incontestável que deveria ser reconhecida por todas as pessoas, incluindo os advogados. A realidade não é assim tão simples; para cada fato, para cada argumento, há uma pluralidade de opiniões, de ponto de vista. A historiografia, nesse sentido é fértil em precedentes, deixando claro que não só as leis, mas a própria compreensão do que é justo variam escandalosamente ao longo dos anos”.

É nesse sentido que o advogado dentro do processo judicial tem a obrigação de participar da argumentação jurídica, cumprindo com os deveres previstos no Código de Ética e nos Códigos Processuais, se atrelando unicamente a versão do seu cliente, tendo em vista que é muito imbricado deduzir a verdade e saber qual a melhor aplicação do direito dentro de um contexto onde várias pessoas estão orientadas por diferentes sistemas de referências, possuindo interpretações desiguais e conflitantes dos fatos. Sendo que a função do advogado não é ser o Juiz da causa, mas defender o cliente e oferecer subsídios ao magistrado para que este consiga aplicar corretamente o Direito.

Em outros termos, o profissional do direito não argumenta a partir dos próprios fatos, mas da feição que eles assumem nos autos do processo. A comprovação processual de determinado acontecimento não significa a sua efetiva ocorrência. É claro que foram desenvolvidas diversas técnicas de reprodução processual do fato (...), mas o julgador imparcial, obrigatoriamente ausente no momento do acontecido, tem da realidade apenas essa versão. E para o direito interessa apenas essa versão” (COELHO, 2004, p. 73-74).

Diante dessa dificuldade, VOESE (2006, p.16) e RANGEL JUNIOR (2009, p.56) acreditam ser na argumentação jurídica o único local de discernir o direito, pois entendem que só no embate de versões opostas dos fatos que se pode chegar a uma conclusão que mais se aproxima da realidade e que se coaduna com o ordenamento jurídico. Assim explica Voese (2006, p. 31): “[...] o ritual jurídico prevê que qualquer delito ou conflito precisa ser abordado de dois ângulos opostos para que se possa retirar desse embate os elementos para, se não produzir a justiça no sentido pleno, pelo menos impedir ou minimizar a injustiça, as interpretações são orientadas não apenas por sistemas de referência, mas fundamentalmente por interesses antagônicos.”

3 A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA COMO FORMA DE SE ALCANÇAR A VEROSSEMELHANÇA DO FATO JURÍDICO E CONSTRUIR A SOLUÇÃO JURÍDICA

Os problemas jurídicos são de natureza conflituosa, compreendem diferentes versões da realidade e só podem ser dirimidos através da verossimilhança (CARNEIRO; SEVERO; ÉLER, 1999, p. 154). A solução jurídica a ser aplicada em cada caso é fruto de um processo lógico que busca justamente deduzir o máximo de veracidade das versões dos fatos que são apresentados em juízo. Esse processo lógico consiste em “[...] promover um diálogo entre as teses no sentido de se obter uma decisão (...), promovendo assim uma produção ampla de enunciados pelos enunciadores do discurso [...]” (PEREIRA, 2006, p. 38), envolvendo a argumentação jurídica e sendo conhecido como silogismo jurídico.

O Silogismo[9] é o “método de dedução de uma conclusão a partir de duas premissas, por implicação lógica [...]” (JAPIASSÚ; MARCONDES; 1996), e segundo ULHÔA (2004, p. 20-21) possui três termos: o sujeito da conclusão que é chamado de termo menor; o predicado da conclusão que é designado como termo maior, e o termo que contém partes tanto do termo menor quanto do termo maior. A premissa que contém termo menor é chamada de premissa menor, e a que a contém o termo maior, é chamada de premissa maior, e a síntese de ambas as premissas é designada como conclusão.

Segundo RANGEL JUNIOR (2009, p. 89-90), o silogismo é aproveitado pelo direito como uma forma de organização do raciocínio jurídico a fim de atingir uma solução jurídica, e os três termos citados acima figuram no âmbito jurídico de seguinte modo: 1- A análise interdisciplinar dos fatos (premissa menor); 2- A análise hermenêutica dos fatos (premissa maior); 3 – O embate argumentativo (dialética, cuja síntese é a conclusão).

Assim, os aplicadores do direito em geral (o advogado na produção da defesa e o Juiz na elaboração do decisum), devem recorrer ao método do silogismo, a fim de alcançar a plena adequação das leis aos fatos concretos (NADER, 2012, p. 287). Ressalta-se que os Magistrados obrigatoriamente ao constituir o embasamento da sentença, utilizam-se desse método para deduzir a melhor à aplicação do direito (ANTIEZA, 2006). Abaixo segue uma abordagem mais clara do processo jus-silogístico.

3.1 A análise interdisciplinar dos fatos

Esta etapa refere-se à análise do caso concreto, em que o jurista deve buscar sempre a profundidade da realidade, evitando-se o superficialismo. Desse modo, o advogado ao ser procurado por um cliente e ao ouvir a realidade narrada por este, deve se precaver de duas coisas: 1) verificar se os fatos narrados possuem evidências suficientes para que sejam provados no âmbito da argumentação jurídica (NADER, 2012, p. 287), uma vez que por disposição legal não pode atuar em ações temerárias; e em caso positivo, 2) deve analisar o fato sob o aspecto de outras ciências (sociologia, economia, filosofia...) para compreender a verdadeira dimensão da realidade que lhe fora transcrita (como ações e omissões embutidas nas entrelinhas de todo um sistema social) a fim de realizar uma verdadeira defesa de direito, não apenas como um técnico, mas como um repressor dos abusos do poder econômico e social (RANGEL JUNIOR, 2009, p. 37-38).

Em algumas circunstâncias a lei devido ao seu caráter generalizador[10] não se encontra em correspondência com a realidade do caso concreto ou o ordenamento jurídico não dispõe de uma norma especifica que regule a situação (DINIZ, 2009, p. 422). É nesse contexto que cabe o advogado interpretar o fato de forma interdisciplinar, identificando os fatores sociais que influenciam na realidade mencionada e, por consequência, na responsabilidade do Estado diante da situação, para inferir dos princípios do direito uma solução ao problema, não permitindo que situações sejam analisadas superficialmente pelo Judiciário e haja uma aplicação fria da letra da lei.

 Ressalta-se que o magistrado também deve utilizar desse método para fundamentar a sua decisão. Ele deve analisar os fatos, sob a perspectiva da dialética, analisando as provas, identificando o que há de comum nas alegações, mais também deve ter um olhar sensível e interdisciplinar para compreender a profundidade do caso.

3.2 A análise hermenêutica do fato

Após verificar a veracidade do fato, cabe ao jurista cumprir com a diagnose do Direito, oportunidade em que irá pesquisar no ordenamento jurídico as normas e os princípios que regulamente a questão (NADER, 2012, p. 288).

Nesse momento exige-se do jurista um profundo conhecimento do direito, haja vista que a partir de sua macrovisão sobre a ciência jurídica, deve alcançar as soluções jurídicas aplicadas ao caso concreto.

Observa-se que nesta etapa nem sempre irá se aplicar a disposição literal da lei, mas a interpretação aplicada a ela por meio da epistemologia, das técnicas de exegese, da integração de normas e das técnicas de argumentação (RANGEL JUNIOR, 2009, p. 38-39).

O jurista, portando, deve utilizar a hermenêutica jurídica para “[...] 1) coferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais que lhe deram origem; 2) estender o sentido da norma a relações novas, inéditas ao tempo de sua criação; e 3) temperar o alcance do preceito normativo, para corresponder às necessidade reias e atuais de caráter social” (MACHADO apud DINIZ, 2009, p. 430), a fim de determinar não somente o sentido exato da norma, mas também fornecer ao aplicador do direito o significado e extensão dos conceitos jurídicos (DINIZ, 2009, p. 432).

3.3 O embate argumentativo ou dialética da conclusão

O advogado constrói a sua tese de defesa (conclusão) a partir da conexão (síntese) entre a análise interdisciplinar (premissa menor) e a análise hermenêutica (premissa maior) (VOESE, 2006, p. 29-51). Todavia, mesmo que se esforce para identificar a profundidade e veracidade dos fatos e realizar a subsunção do fato a norma, não significa que seus argumentos serão apreciados pelo Juiz, uma vez que - sendo a verdade muito complexa e envolvendo diferentes contextos e sistemas de referências - o seu raciocínio lógico é sempre fundamentado em uma versão da realidade, de modo que, cabe ao Juiz buscar apreensão da verossimilhança da realidade e não se ater somente a uma tese defensiva (a uma versão do fato).

O meio pelo qual o Juiz procura compreender como o fato se materializou no mundo real é analisando o embate argumentativo entre os enunciadores (advogados) do processo judicial, contrastando as versões dos fatos narradas, assim como as teses defensivas dos mesmos. Este momento é chamado de dialética processual.

A dialética é, então, uma construção dialógica, que se refere a uma situação concreta de diálogo ou de discussão entre interlocutores, sendo que um defende uma certa tese e o outro a contesta, podendo ambos intervir contrastando uma em relação a outra [...]” (PEREIRA, 2006, p. 30), e desse modo, os enunciadores estabelecem uma argumentação sob as versões dos fatos, em que cada um oferece argumentos lógicos que validam a sua versão sobre a realidade e sua interpretação do direito.

No processo judicial a dialética geralmente acontece da seguinte forma: o autor, por meio de uma petição inicial informa ao Juiz uma situação de abuso de direito ou de descumprimento de uma obrigação, requerendo a tutela judicial no sentido de correção ou indenização da arbitrariedade. O Juiz chamará o Réu ao processo para que manifeste a sua defesa (versão dos fatos e interpretação do direito), e este em sede de contestação demonstrará “que os fatos demonstrados pelo autor não estão em consonância com o direito, ou que o direito não é aplicado àquele caso, ou que o caso demonstrado não existiu no mundo jurídico” (PINTO apud CARNEIRO; SEVERO; ÉLER, 1999, p. 121). Depois da contestação, novas alegações por parte do autor só ocorrerão nos casos previsto em lei.

Nesse contexto o Juiz atuará na função de auditório, observando as teses que foram levantadas na argumentação dos enunciadores, convergindo às premissas da discussão, relacionando os fatos com as provas presentes nos autos e buscando a síntese do debate, para deduzir a verossimilhança dos fatos, afim de que no momento do decisum (que deve ser fundamento na argumentação das partes) aplique o direito corretamente.

“Verifica-se, então, no âmbito desse discurso, que o sucesso do embate passa a depender quase que exclusivamente da atuação dos atores-advogados, os quais assumem papéis retóricos diferentes no contexto e cuja eficácia dependerá da regra de justiça pela qual o argumento que já foi aceito em casos precedentes também poderá valer para casos futuros, bem como defender da composição das provas presente nos autos e da verossimilhança do contexto geral.” (PEREIRA, 2006, p. 41).

Este procedimento justifica-se, pois “[...] é do temperamento de vontades e de interesses contrapostos que surge a possibilidade que se adotem respostas jurisdicionais mais balanceadas na dosimetria dos direitos de cada qual. [...]” (BITTAR, 2012, p. 436).

Dessa forma, para se construir a verossimilhança dos fatos dentro do processo judicial se faz necessário que as partes interessadas na demanda utilizem do silogismo, sendo que cada qual deve formular a sua tese (que na verdade será a interpretação do direito sob a luz da versão do interessado) para coloca-las em confronto no momento da apresentação dos fatos. Essa coparticipação dos interessados se faz necessário, pois: “A verdade, no direito, resultará não da síntese subjetiva da interpretação, (...) mas como síntese comunicativa da interpretação de uma comunidade de investigadores. Todos os partícipes do processo judicial – inclusive as partes – devem contribuir para se chegar a uma espécie de consenso de verdade. Relega-se o individualismo da consciência de um só ator – o juiz – a um protagonismo unitário. O diálogo, o convívio e a troca de impressões adquirem relevância e a mediação fundamental para conhecimento não será – exclusivamente – a experiência de consciência de um só, “mas a ação linguístico-comunicativa interpretativa da comunidade de investigadores, através da qual e sem a qual é impossível todo e qualquer conhecimento, logo, toda e qualquer pretensão de verdade” (NALINI, 2008, p. 56).

4 O ADVOGADO E A ÉTICA DA ARGUMENTAÇÃO

Para que uma conclusão de um silogismo seja verdadeira, é necessário que suas premissas também sejam ou que haja uma correção do próprio raciocínio lógico. O Juiz, assim como os lógicos, se ocupa dessa segunda condição, pois tem a atribuição de através da lógica jurídica encontrar a verossimilhança das premissas, e não permitir que por causa de uma premissa falsa o direito não seja eficazmente aplicado (COELHO, 2004, p. 7). Em consequência, cabe aos advogados no momento da argumentação jurídica contribuir com a justa aplicação do direito, agindo de boa-fé e construindo premissas verdadeiras.

Assim, para que o processo jus-silogístico alcance a solução jurídica adequada, no momento da dialética o advogado deve ser ético na sua argumentação.

Na argumentação Jurídica ser ético ou agir com honestidade significar evitar posturas antiargumentativas, em outras palavras, deve os enunciadores do discurso jurídico se abster de se envolver de forma pessoal com o debate gerando um diálogo de constrangimentos (trocas de indelicadezas) (RANGEL JUNIOR, 2009, p. 57) e de manipular a descrição da realidade por meios de argumentos sofísticos, ou seja, utilizar “raciocínios que pretendem demonstrar como verdadeiro argumentos que logicamente são falsos[...].” (CARNEIRO; SEVERO; ÉLER, 1999, p. 172.)

Para RODRÍGUEZ (2005, 238) a argumentação é desonesta quando tende a falácia (sofisma), ou seja, quando o raciocínio do enunciador intencionalmente visa induzir o auditório ao erro. O referido autor elenca como falácia os argumentos embasados em preconceito, generalização, reducionismo, falácia ad hominem[11] e falácia ad misericórdia.[12]

Em verdade para que a aplicação do direito seja justa, faz-se necessário que todos os participantes do processo argumentativo atuem segundo a boa-fé, verdade, lealdade, diligência, entre outros deveres. Este é um dos motivos da existência da codificação da ética profissional e das disposições no CPC sobre a atuação do advogado no processo civil, entre outros regulamentos que versem sobre a ética advocatícia.

5 A CONSTRUÇÃO DE DEFESAS OPOSTAS EM DISTINTOS PROCESSOS COMO RESULTADO DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA, DA FUNÇÃO PÚBLICA DA ADVOCACÍA E DA AFIRMAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

Como fora visto nos tópicos acima, a verdade é multifacetada e de difícil apreensão, sendo que o processo judicial utiliza do silogismo como forma de tentar alcança-la. Em razão disso, o advogado surge como aquele que transforma em lógica a versão do cliente para que o Juiz, por meio da observação do embate argumentativo, transforme os raciocínios lógicos de cada versão em uma conclusão (sentença) que corresponderá à justiça (SODRÉ, 1963, p.53).

Neste contexto, o dever do advogado em construir defesas, sob o enfoque da Argumentação Jurídica, é meramente técnico (PEREIRA, 2006, p. 41): ele deve analisar se a versão do seu cliente pode ser comprovada pericialmente e se está em consonância com o direito, para assim tecer a sua tese, e defendê-la judicialmente de forma ética, não se preocupando com as questões morais que envolvem o interesse do seu patrocinando. A função do advogado é se esforçar para que a pretensão do seu cliente seja alcançada, utilizando-se de todos os meios jurídicos e técnicas argumentativas para isso (desde que dentro da licitude).

Muitos doutrinadores[13] por conceberem o processo jurídico de forma silogística, onde os interessados pela demanda irão expor suas versões e confrontá-las, e por entenderem que o embate de teses não comportam verdades e sim sustentação de versões, têm pontuado sobre o significado da Advocacia e qual o dever do advogado dentro do processo judicial, onde entendem que o dever do advogado não é ser o Juiz da causa, mas atuar em favor do seu cliente como seu porta voz e trabalhando para demonstrar uma realidade que seja favorável ao mesmo, sendo essa atuação necessária para garantir a efetiva aplicação do direito.

 Isso porque na argumentação jurídica quando o enunciador utiliza adequadamente do silogismo jurídico - considerando que não há axiomas no direito - ele não somente estará cumprindo com o seu dever perante o seu cliente, mas também com o dever perante o interesse social, tendo em vista que ao defender a pretensão do seu constituinte através da obediência a deveres ético-legais e aos critérios do processo jus-silogístico, não está somente contribuindo com a eficaz aplicação do Direito, mais fazendo valer o direito ao contraditório e da ampla defesa do seu patrocinado, possibilitando a este o acesso à Justiça, e por consectário contribuindo para a concretização do Estado Democrático de Direito (CARNEIRO; SEVERO; ÉLER, 1999, p. 172).

É desse modo que o advogado na atuação do seu ministério privado exerce função pública. “De fato o advogado presta serviço particulares, se engaja na causa à qual se vinculou, porém age sob o cone de luz da legislação, velando pelo cumprimento da legalidade e fazendo-se desta seu fiel servidor [...]” (BITTAR, 2012, p. 434), buscando que a versão do seu cliente seja apreciada pelo judiciário, e garantindo que o processo judicial seja dirigido sem nenhum vício.

O advogado na defesa do seu cliente oferece subsídios que facilita o Juiz compreender a verossimilhança dos fatos e interpretar o direito. Ele atua como aquele que busca facilitar a evidência da realidade quando expõe claramente à versão do seu cliente, utilizando-se “[...] de ferramentas legais e jurídicas para promover ‘as verdades’ de forma consistente e consubstanciada em provas, geralmente aceitas, e como toda ação pressupõe uma reação, sempre existirá uma defesa, que poderá ser somente técnica, para uma lide proposta, ainda que as provas processuais não passem por uma análise mais detalhada e as argumentações sejam facilmente refutadas [...]” (PEREIRA, 2006, p. 38-39).

Desse modo, o advogado ao trabalhar a realidade que seja favorável ao seu cliente, contribui com a realização da Justiça, e isso favorece a toda a sociedade, pois essa “[...] atuação é equilibrada pela existência de outros advogados que, igualmente, trabalham a favor dos seus clientes, todos fornecendo subsídios para aqueles a quem cumpre a função de julgar[...]” (MAMED, 2011, p. 16) garantindo que cada cidadão tenha acesso a justiça e seja ouvido pelo judiciário.

O fato do advogado em diferentes processos produzir defesas contrárias se justifica nesse contexto, uma vez que no âmbito do processo judicial não existe um verdade incontestável que pode ser aceita por todos, logo, tal prática possibilita que a verdade imbricada em cada caso possa ser esclarecida, e mais, permite a afirmação do Estado Democrático de direito, no sentido de promover o contraditório, a ampla defesa e realização da Justiça por meio de uma sentença justa.

Não existindo uma verdade absoluta dentro do processo, cabe ao advogado atuar dessa forma no sentido de ajudar o Juiz a reunir as informações necessárias para poder decidir a causa, todavia essa atuação deve ser em favor do seu cliente, pois ao advogado deve ter como a verdade do processo aquela que o seu cliente lhe narrou, sendo que ao Juiz que fica a responsabilidade de apurar a verossimilhança dos fatos. Na eventual hipótese do advogado, por meio de provas periciais, diagnosticar que a versão do seu cliente é mentirosa ou se o mesmo confessar-lhe, se torna defeso levar ao Juízo uma causa que se baseia em inverdade.

Observa-se que essa prática de atuar em diferente processos com teses opostas é comum na advocacia, em que se destaca o advogado penalista, haja vista, que o mesmo pode atuar como defensor ou como assistente em um processo. A título de exemplo, pode ocorrer de um advogado criminal ser contratado por uma família para assistir a promotoria em processo de homicídio semelhante a outro que ele já tinha atuado como defensor. Observe que em um processo o advogado criará uma tese defensiva e no outro acusatória, todavia em ambos, devido o seu múnus público, terá a obrigação de cooperar com a Justiça.

Essa cooperação se dá justamente em apresentar ao Juiz um raciocínio jurídico que acredite que deva ser aplicado ao caso, e não somente isso, mais também atuar como vigilante do processo para que não ocorra nenhum vicio, a exemplo da apresentação de argumentos sofísticos pela parte contrária.

Desse modo, de acordo com a lógica processual, o advogado ao atuar em causa distintas com teses que se opõem, não está cometendo qualquer erro moral, pelo contrário, está materializando a sua função pública, no sentido de auxiliar o Judiciário a encontrar a solução jurídica mais adequada para o caso. Ao lado disso, deve-se ter em mente que “[...] as referências mudam; os enfoques são distintos. Mas, fundamentalmente, todos têm o direito de ser defendidos [...].” (MAMED, 2011, p. 16).

Além do que, por mais que o advogado tenha uma posição própria sobre a aplicabilidade do direito atinente aos fatos narrados por seu cliente, isso não significa que essa opinião seja a mais adequada, haja vista, não ter ouvido a parte contrária e muito menos ter submetido o litígio ao embate argumentativo. Fato que o isenta moralmente em atuar em causas semelhantes e com teses distintas.

Soma-se ainda, que com base no dever de liberdade e independência, o advogado antes de atuar na causa tem a oportunidade de analisar o litígio e recusá-lo caso entenda que vá de encontro a sua ética pessoal (SODRÉ, 1963, p. 44). Logo, se ele assume a causa, é porque concorda com a eticidade da mesma, ou porque acredita que a solução para o litígio apresentado só se consumará por meio do judiciário, e, assim, faz valer a sua função pública de fornecer subsidio ao Juiz, mas na defesa do interesse do seu cliente, para que o direito seja aplicado corretamente.

Se o advogado discorda da causa a ponto de sua ética pessoal interferi na defesa da seu cliente, este deve rejeitar o patrocínio ou se na eventual hipótese de no decorrer do processo a causa se direcionar por um caminho que vá de encontro aos seus valores morais e entenda que não possa continuar defendendo o seu cliente, este deve renunciar o seu mandato. Sobre estes casos, BITTAR (2012, p. 447) ao analisar o dever de lealdade do advogado para com o cliente ensina: “[...] se a ética pessoal do advogado e a ética profissional do advogado conflitarem, deverá preponderar a segunda, pois especifica da profissão e atinente aos interesses de outras pessoas utentes dos serviços advocatícios. Porém se a consciência do advogado conflitar de modo insustentável com os interesses envolvido na causa (consciência religiosa, crença pessoal, desconfiança, temor, moralidade...), a ponto de comprometer-se a ética profissional, então o advogado deverá não aceitar o patrocínio da causa ou renunciar a ele, se já em andamento. Isso par que não haja maiores prejuízos ao representado [...].”

Deve-se, portanto, o advogado diferenciar a ética pessoal da ética profissional. Na primeira ele tem a liberdade de atuar profissionalmente aceitando causas somente que esteja de acordo ao seu padrão moral. Já na segunda, não existe proibição para que atue com teses opostas em processo diferente, somente deve observar todos os deveres que já foi estudado.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O advogado no atual sistema jurídico é um personagem indispensável para a realização da Justiça, sendo assim reconhecido pela Constituição Federal de 1988, pois além de ser o intermediário obrigatório entre o cidadão e o Judiciário, a sua atuação visa garantir que a defesa das partes não sofra limitações, possibilitando desta forma que o direito seja eficazmente aplicado.

No processo judicial o advogado tem a responsabilidade de atuar em favor do seu constituinte por meio da defesa técnica. Cabe a ele transformar os fatos da vida real em argumentos jurídicos, para que no momento da dialética processual o Juiz consiga, por meio de um raciocínio lógico, deduzir a verossimilhança do caso e assim aplicar de forma justa o direito.

 Sendo que quanto melhor for o argumento construído pelo advogado, mais chances este possui de coseguir com que a causa seja julgada em favor do seu cliente. Embora isso não quer dizer que o advogado que melhor consiga manipular a realidade é que terá a causa ganha, em verdade esta conduta é proibida pelo ordenamento pátrio, o que acontece é que o advogado que conseguir melhor evidenciar, de forma lógica, o direito do seu cliente, tem grandes probabilidades de obter a decisão favorável, porquanto o Juiz buscará a verdade dos fatos segundo a versão que está mais logicamente provada.

 Isso ocorre, pois o processo é estruturado de forma silogística, em que no momento do embate argumentativo (dialética) o que possui valor são as versões dos fatos traduzidas em argumentos lógicos, e não a verdade fatídica, porquanto esta é de difícil apreensão pelo juiz por este ser um terceiro imparcial distante da realidade, assim como, a versão apresentada pelas partes são multifacetas, direcionadas por diversos sistemas de referências, e muitas vezes ambas possuem a verdade, mas sobre uma interpretação diferente - o que implica dizer que de certa forma cada argumento apresentado no processo comporta uma verossimilhança com a realidade.

Nesse contexto a atuação do advogado em defender teses opostos em processos semelhantes não se apresenta como descumprimento ético-profissional (até porque os instrumentos normativos que versam sobre a ética do advogado não proíbem tal conduta), mas sim, como uma espécie de dever, no sentido de que o advogado atua como auxiliar do Juiz no discernimento do direito, uma vez que, a verdade processual é muito truncada, e o Juiz necessita de ajuda para evidenciá-la, sendo o advogado aquele que fornece ao Juiz subsídios - sempre visando o interesse do cliente - para que o mesmo consiga alcançar a verossimilhança. Acentua-se que o Juiz não será guiado somente por uma versão do fato de modo que o direito seja aplicado de forma tendenciosa, haja vista que no processo judicial, a análise da verossimilhança é equilibrada pelo embate argumentativo, onde os advogados atuam da mesma forma: cada qual fornecendo informações que beneficie o seu cliente, mas importantes para o processo silogístico.

Todavia, para que o silogismo funcione se faz necessário que nenhum argumento seja sofístico, pois se um fato for apresentado em dissonância com a verdade e isto não for revelado no processo, inevitavelmente o direito aplicado não corresponderá com a justiça, daí porque a atuação do advogado é regulamentada pelo Código de Ética e outras legislações.

Portanto, o comportamento do advogado em elaborar defesas divergentes em processos semelhantes, desde que em consonância com a regulamentação ética, permite a afirmação do Estado Democrático de direito, pois possibilita que as partes possam se manifestar livremente no processo e contribui para que o direito seja construído na perspectiva da argumentação jurídica, de forma que o contraditório, a ampla defesa e a aplicação justa do direito são garantidas.

 Ressalta-se que esta não é uma conclusão fechada, pois embora o código de ética não proíba tal conduta, a presente pesquisa somente analisou a lógica clássica do direito, sendo que o estudo do Raciocínio jurídico é muito mais profundo, de modo que não caberia neste trabalho e se fosse estudado em toda a sua dimensão poderia nos direcionar a outra conclusão.

É forçoso ainda acentuar que embora fora do ambiente acadêmico várias pessoas discutam sobre a conduta do advogado em elaborar teses opostas em processos semelhantes, não existe uma obra especifica referente ao tema. Verifica-se somente pequenas linhas de raciocínios contidas em algumas citações sobre o dever do advogado, que tangenciam tenuemente o problema.

Desse modo, este estudo atuou no sentido de construir uma operação lógica que contribuísse com a compreensão dos deveres do advogado quanto ao problema abordado, e, portanto, acredita-se que o presente trabalho, ao estudar o referido comportamento, contribuiu com o esclarecimento dos deveres do advogado quando a defesa do seu cliente, esclarecimentos estes necessários para auxiliar na compreensão da finalidade social da advocacia, assim como, na participação do advogado na aplicação eficaz do direito.

 

Referências
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VOESE, Ingo. Argumentação jurídica. Curitiba: Juruá, 2006
 
Notas
[1] Art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
[2] Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
[3] Art. 2º, § 1º da Lei 8.906/94: No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.
[4] Art.21 da Lei 8.906/94: “É direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem assumir a sua própria opinião sobre a culpa do acusado”.
[5] Art. 2°, § 2° da Lei 8.906/94: “No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público”.
[6] Segundo Maria Helena Chauí existe na filosofia pelo menos quatro teorias sobre a verdade, que em linhas genéricas: teoria pragmática, “[...] para qual um conhecimento é verdadeiro por seus resultados e suas aplicações práticas, sendo verificado pela experimentação e pela experiência [...];” a teoria da correspondência “[...] onde a verdade está nas próprias coisas ou na própria realidade e o conhecimento verdadeiro é a percepção intelectual e racional dessa verdade [...];” a teoria do consenso, “[...] para qual a verdade depende de um acordo ou de um pacto de confiança entre os pesquisadores, que definem um conjunto de convenções universais sobre o conhecimento verdadeiro e que devem sempre ser respeitadas por todos [...];” e a teoria da correspondência onde a verdade “[...] refere-se a enunciados que dizem fielmente as coisas tais como foram ou aconteceram [...]”; (CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. São Paulo: Ática, p.123-137).
[7] Cf. ROQUE, Sebastião José. Deontologia Jurídica: Ética profissional do advogado. São Paulo: Ícone, 2009, p.19; LANGARO, Luiz Lima. Curso de deontologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1996, p.39; LÔBO, Paulo. Comentários do Estatuto da Advocacia e da OAB. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 62; BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 2002, p.45. BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética Geral e Profissional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 436-444; BIZATTO, José Ildefonso. Deontologia Jurídica e Ética Profissional. São Paulo: Editora de Direito, 2000, p.53-54. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Direitos e deveres do advogado. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 5-6;
[8] Segundo o art. 2°, Caput, do Código de Ética da OAB: O advogado indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.
[9] “[...] o silogismo orienta a estruturação lógica do raciocínio, fixando uma combinação de lugares e relações entre as partes de modo que haja coerência, coesão e congruência, ou seja, o modelo lógico é orientação para a sustentação de uma justificativa, para o que é fundamental ter argumentos que produzam os efeitos desejados.” (VOESE, op. cit., 2006, p. 50.)
[10] Soma-se ainda, as situações de ambiguidade do texto da lei, má redação, vaguidade, entre outros.
[11] “[...] consiste no indevido ataque à pessoa do argumentante ou da autoridade, sem que se enfrentem suas ideias, ou neste último caso, suas qualificações [...].” (RODRÍGUEZ, 2005, p. 240.).
[12] “[...] é aquele que apela à piedade como argumento em favor de uma causa, a exemplo do procurador que assume que seu cliente, pela lei, merece grave representa penal, mas sua prisão deixará a família sem sustento.” (RODRÍGUEZ, 2005, p. 240.).
[13] Cf. ROQUE, Sebastião José. Deontologia Jurídica: Ética profissional do advogado. São Paulo: Ícone, 2009, p.19; LANGARO, Luiz Lima. Curso de deontologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1996, p.39; LÔBO, Paulo. Comentários do Estatuto da Advocacia e da OAB. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 62; BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 2002, p.45. BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética Geral e Profissional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 436-444; BIZATTO, José Ildefonso. Deontologia Jurídica e Ética Profissional. São Paulo: Editora de Direito, 2000, p.53-54. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Direitos e deveres do advogado. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 5-6; MAMEDE, Gladston. A advocacia e a ordem de advogados no Brasil. São Paulo: Atlas, 2011, p.09-12.
 

Informações Sobre o Autor

Samyr Leal da Costa Brito

Bacharel em direito pela UNEB, Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela UNINTER e Pós-graduando em Gestão da Inovação e Desenvolvimento Regional pela UFRB

 
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Informações Bibliográficas

 

BRITO, Samyr Leal da Costa. A ética profissional do advogado na construção de defesas: uma reflexão sobre a utilização de teses contraditória em processos distintos.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 160, maio 2017. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18934>. Acesso em jul 2017.


 

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BRITO, Samyr Leal da Costa. A ética profissional do advogado na construção de defesas: uma reflexão sobre a utilização de teses contraditória em processos distintos.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 160, maio 2017. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18934>. Acesso em jul 2017.