Internacional

 

A (in)eficácia dos mecanismos de punição dos crimes de guerra no Estatuto de Roma: uma análise dos desdobramentos do conflito entre Israel e Palestina em 2014

Lucas Loureiro Rodrigues, Marcelo Fernando Quiroga Obregon
 
 

Resumo:O presente estudo possui como objetivo a análise da eficácia dos mecanismos de punição do Estatuto de Roma em relação aos crimes de guerra, utilizando como caso paradigma o conflito entre Israel e Palestina em 2014, que vitimou milhares de civis, contrariando legislações bélicas internacionais. Para aprofundamento no tema, foram trabalhados os conceitos de crime de guerra em um contexto histórico utilizando a obra de José Roberto Franco Fonseca, bem como alguns tipos penais específicos previstos no Estatuto de Roma, como uma análise do relatório da comissão de inquérito independente da ONU que foi enviada para a região com o intuito de elucidar os fatos presenciados pela mídia internacional, também utilizando posicionamento de Levy Bar e Shir Rozenzweig sobre o tema. Dessa forma, o presente trabalho busca determinar a (in) eficácia dos mecanismos punitivos dos crimes de guerra no intuito de averiguar se é possível parar os excessos cometidos nos confrontos bélicos.

Palavras-chave: Guerra. Estatuto de Roma. Crimes de Guerra. Israel. Palestina.

Sumário: Introdução; 1. O enfrentamento bélico entre nações: A evolução do regramento bélico 2. Crimes de Guerra: A tutela do excesso no ius in bello  3. O Relatório A/HRC/29/52: O caso Israel e Palestina.  3.1 violações encontradas pela comissão de investigação independente da onu; 3.2 conclusões da comissão; 4. A (in) eficácia do estatuto de roma para a punição dos crimes de guerra: a inércia do tribunal penal internacional ou a incerteza do regramento punitivo;  Considerações Finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O enfrentamento bélico convencional (entre nações) é um marco que cada geração que passa tenta esquecer. A mudança que esses conflitos geram na sociedade mudam costumes, visões e gerações para sempre.  Não obstante esse enfrentamento ser uma das formas de violência mais devastadora no nosso planeta, os absurdos cometidos durante esses conflitos são de igual gravidade

Diante dessas catástrofes, as organizações humanas tentam ao máximo evitar que os trágicos acontecimentos do passado voltem a nos assombrar no presente em proporções cada vez maiores em virtude do aprimoramento tecnológico dos armamentos bélicos convencionais. Nesse aspecto, as nações criam regras e entes no Direito Internacional para proteger a vida humana, que dentre eles são destacados: Nações Unidas, OTAN e o Estatuto de Roma, que institui o Tribunal Penal Internacional.

Entre as inovações trazidas após o alvorecer da guerra total está o conceito de crime de guerra, que visa estabelecer os limites da violência em um critério objetivo e responsabilizar individualmente os autores de tais violações. Porém, apesar da existência de tal possibilidade de responsabilização, continuam ocorrendo conflitos, por mais que diferentes e não tão tradicionais como entre Estados, e abusos, seja por meio do uso de armas químicas ou pelo desprezo aos civis nessas zonas de conflito.

Apesar de os conflitos em forma geral terem perdido as características globais do passado, ainda existem enfrentamentos no nosso planeta que nos lembram das catástrofes e excessos do passado.

No ano de 2014, um forte enfrentamento ocorreu na região da Palestina e de Israel que mudaria a vida de todos que ali habitam para sempre. Uma tragédia comparável a poucos eventos na nossa história, que vitimou milhares de pessoas, famílias e deixou órfãos um grande número de menores.

Esse trabalho planeja utilizar o caso do conflito vivido na região da Palestina entre o Estado de Israel e o grupo terrorista Hamas no ano de 2014, que deu início a uma comissão de investigação da ONU visando apurar o cometimento de possíveis crimes de guerra nesse conflito.

O objetivo desse trabalho é analisar os mecanismos de investigação e punição nos crimes de guerra, utilizando como caso paradigma o relatório da comissão de inquérito sobre as possíveis violações ocorridas na Palestina, onde ao final deve se determinar a (in) eficácia desse regramento bélico na atualidade.

Em primeiro momento, será trabalhada a evolução do regramento bélico, as mudanças, avanços e retrocessos desse sistema proibitivo em um contexto histórico. No segundo tópico conceitos como de crime de guerra serão trabalhados de forma mais exaustivas, demonstrando os tipos penais específicos, formas de responsabilização, punição e regras de competência.

No terceiro tópico, será analisado de forma mais detalhada o relatório A/HRC/29/52 da ONU, onde foi investigado os ocorridos na Palestina de forma detalhada, listada as possíveis violações, bem como apontada as recomendações do grupo de investigação para que a ONU adote as mesmas.

No último tópico desse trabalho, será feita a análise se há ou não uma ineficácia por parte do Tribunal Penal Internacional na apuração e punição dos crimes de guerra, apontando os problemas encontrados e se eles impedem a persecução do ideal do Estatuto de Roma.

1 O ENFRENTAMENTO BÉLICO ENTRE NAÇÕES: A EVOLUÇÃO DO REGRAMENTO BÉLICO

É mister antes de se aprofundar nas peculiaridades do relatório a construção de um arcabouço teórico sólido sobre os institutos penalizadores da guerra. Nesse tocante, José Roberto Franco da Fonseca (1998, p.376) ressalta que foi no mundo cristão medieval que se formulou o conceito de "guerra justa", fundamento esse inspirador para as discussões futuras sobre o tema.

A evolução da guerra justa passou por várias etapas antes de chegar aos crimes de guerra, e por mais que possa não ser crível a primeira vista, como afirma Michael Howard (1997, p.2) as restrições a guerra surgiram de sociedades com cultura de fazer a guerra e não por imposição de uma ordem moral transcendente. A partir dessas sociedades que começam alguns avanços sobre o tema, pois elas por iniciativa própria reconheciam os malefícios da guerra e nesse ponto FONSECA (1997, p. 376) ressalta:

"Quando a Europa vivia o sistema multipolar do Concerto Europeu, cientes da fragilidade do equilíbrio de poderes, as potências se reuniram em Haia, em 1899, para uma primeira Conferência da Paz, para evitar a guerra ou, na pior das hipóteses, regular alguns atos de guerra. Numa segunda conferência, em 1907, celebraram-se diversas convecções (declaração de guerra e armistício; proibição de envolver na guerra os não combatentes; proibição de ataques a lugares ou populações desprovidos de importância estratégica; proibição de armas e manobras desumanas; o estatuto da neutralidade)."

Apesar desses esforços, como bem ressalta o autor, não foi possível impedir o primeiro grande confronto de escala global que o nosso planeta conheceu, eclodindo em 1914 a Primeira Guerra Mundial. O fracasso pode ser atribuído a uma característica do regramento da época, como observado por FONSECA (ano, p.377) que reside no fato de que até então, a iniciativa da guerra era um ato lícito, o que tinha se regulado até então eram os atos praticados no curso da guerra, vertente que passaria por uma mudança em breve.

Em 1928, com o Tratado de Briand-Kellog, a iniciativa da guerra passou a se tornar um ilícito internacional, pensamento que também fora incutido na Carta das Nações Unidas. Dentro desse contexto histórico é possível perceber a preocupação tanto em relação a iniciativa da guerra, quanto para a guerra justa.

2 CRIMES DE GUERRA: A TUTELA DO EXCESSO NO IUS IN BELLO

Os crimes de guerra visam tutelar o ius in bello, que são os atos praticados em tempo de guerra. Apesar de já existir um forte contexto cultural de guerra justa, foi a Convenção, recepcionada pelo ordenamento patrío na forma do Decreto 42.121 de 1957 e do Decreto 849 de 1993, que trouxe restrições aos atos praticados nesses confrontos. Porém, não foi até o Estatuto de Roma em 1998, recepcionado pelo ordenamento pátrio por meio do Decreto 4388 de 2002, que a aplicação das restrições ao ius in bello ganhou um tribunal de caráter pernamente para a sua aplicação e investigação, o Tribunal Penal Internacional:

Artigo 5º

1. A competência do Tribunal restringir-se-á aos crimes mais graves, que afetam a comunidade internacional no seu conjunto. Nos termos do presente Estatuto, o Tribunal terá competência para julgar os seguintes crimes:

a) O crime de genocídio;

b) Crimes contra a humanidade;

c) Crimes de guerra;

d) O crime de agressão.

O Tribunal Penal Internacional passaria, a partir de 1998, a exercer um papel fundamental na legislação bélica, pois se tornaria o tribunal permanente para julgar tais violações, modificando a ideia de tribuinais de exceção como teria sido anteriormente em outros julgamento dos atos de guerra.

O Estatuto de Roma em seu art. 8 estabelece[1] mais de 50 crimes de guerra de sua competência.

Nesse ponto é importante ressaltar que a responsabilização, por ser de natureza penal, é individual, conforme o art. 25 do referido Estatuto:

1. De acordo com o presente Estatuto, o Tribunal será competente para julgar as pessoas físicas.

2. Quem cometer um crime da competência do Tribunal será considerado individualmente responsável e poderá ser punido de acordo com o presente Estatuto.

Sendo que as sanções cabíveis pela prática de tais crimes são previstas no art. 77 do Estatuto de Roma:

1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5o do presente Estatuto uma das seguintes penas:

a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou

b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem,

2. Além da pena de prisão, o Tribunal poderá aplicar:

a) Uma multa, de acordo com os critérios previstos no Regulamento Processual;

 b) A perda de produtos, bens e haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuízo dos direitos de terceiros que tenham agido de boa fé.

Outra característica fundamental do mencionado Tribunal que possui relação direta com a sua eficácia é a sua competência ratione loci, em razão do local do fato, que conforme disposição do art. 4 do Estatuto de Roma, em regra, será no território do Estado signatário do tratado:

“2. O Tribunal poderá exercer os seus poderes e funções nos termos do presente Estatuto, no território de qualquer Estado Parte e, por acordo especial, no território de qualquer outro Estado.”

Diante de tal critério de competência, existe um possível limitador, pois afinal, os Estados que podem representar um maior risco de um crime de guerra em seu território podem não ter interesse em ser signatário do Estauto de Roma, que no presente trabalho é fundamental afirmar que Israel até Setembro de 2017 não tinha se tornado signatário e a Palestina se tornou signatária em abril de 2015, o que daria maior proteção no territtório da Palestina.

Existindo essa limitação, entretanto, o presente trabalho não se limitará a responsabilidade ao critério ratione loci, isso porque o conselho de segurança da ONU pode optar pela iniciativa da investigação ao Tribunal, independente do país ser signatário ou não. Sendo assim, será investigado a (in) eficácia punitiva do Estauto de Roma no tocante aos crimes de guerra.

3 O RELATÓRIO A/HRC/29/52: O CASO ISRAEL E PALESTINA

Para analisar a (in) eficácia das limitações ao ius bello foi utilizado o Relatório A/HRC/29/52 da Comissão Independente de Investigação em virtude da Resolução S-21/1 do Conselho de Direitos Humanos da ONU. Antes de analisar os achados e a conclusão da comissão, é mister determinar as circunstâncias que a comissão precisou atuar para chegar a tais achado, que é o que se segue.

O conflito que motivou a comissão de inquérito se passou na ocupação de West Bank, que eclodiu com o aumento de foguetes lançados pelo grupo terrorista Hamas visando o território Israelense. o contínuo aumento do lançamento de foguetes pelo Hamas fez com o Israel desse início a operação “Protective Edge”, como apontado no relatório (2015, p.5).

 A operação consistia na neutralização de instalações militares do grupo terrorista Hamas por meio de ataques aéreos que posteriormente em 17 de julho de 2014, avançou para uma ação de domínio terrestre da região. A última fase da operação, como observado no relatório da comissão especial (2015, p. 6), consistiu exclusivamente em bombardeios aéreos alternados como momentos de trégua, sendo que em 26 de agosto ambos os lados concordaram em um cessar fogo incondicional.

Nos termos do relatório (2015, p.3), no dia 23 de Julho de 2014, o Conselho de Direitos Humanos por meio de sua Resolução S-21/1, decidiu em caráter de urgência enviar uma comissão internacional independente para investigar todas as violações de direito humanitário internacional e direitos humanos no território ocupado da Palestina em relação as operações militares realizadas na região desde 13 de julho de 2014.

Os trabalhos começaram formalmente no dia 16 de setembro de 2014 e conforme o relatório da comissão (2015, p.3), Israel teria recebido diversos pedidos de cooperação com as investigações, incluindo por meio de garantia do acesso ao seu território e o território ocupado da Palestina, onde a comissão descobriu posteriormente por uma coletiva de impressa do Ministro das Relações Exteriores que tal cooperação não ocorreria.

O governo do Egito também recebeu pedido de cooperação para facilitar a entrada no território da Faixa de Gaza pelo cruzamento de Rafah, mas respondeu que não seria possível em virtude de uma situação de insegurança no local. A comissão conseguiu acesso por meio da ajuda do governo da Jordânia.

No território da Palestina, a comissão recebeu cooperação total que como fora apontado pela comissão independente de inquérito (2015, p.3) incluiu reuniões com representantes do governo palestino que disponibilizaram uma gama de documentos e relatórios sobre os fatos ocorridos no local, bem como foram os únicos a responder uma série de perguntas, que foram enviadas ao Governo de Israel, o Hamas e o Governo da Palestina.

As circunstâncias iniciais que a comissão enfrentou, como fora citado do relatório, foram difíceis. A entrada ao território para a investigação sofreu forte restrição de cooperação por parte do Governo de Israel, tal característica pode ser considerada típica do enfrentamento bélico ocorrido na região entre o grupo terrorista Hamas e Israel. A mudança de comportamento oriunda do conflito é um fato que já fora notado por estudiosos como Adam Roberts:

“As leis da guerra são estranha não só em sua matéria objeto, o que para muitas pessoas parece contraditório em termos, mas também em sua metodologia. Há pouca tradição de uma análise disciplinada e racional em como as leis da guerra funcionam na prática. Advogados, acadêmicos e diplomatas tradicionalmente são melhores em interpretar de forma precisa o significado de acordos existentes ou criando novas leis, do que foram em determinar a performance de acordos ou generalizar as circunstâncias em que eles funcionam ou não. Em síntese, o estudo da lei precisa ser integrado com o estudo da história, caso contrário, seria inadequado.” (ROBERTS, Adam e GUELFF, Richard,, p.765, tradução nossa)[2]

Dessa forma, o caso da Palestina e Israel fornece uma visão única dos obstáculos para a restrição dos ius in bello após o Estatuto de Roma e a sua eficácia no meio que está inserida, que diante de sua importância frente a chama da guerra deve ser sempre protegida.

3.1 VIOLAÇÕES ENCONTRADAS PELA COMISSÃO DE INVESTIGAÇÃO INDEPENDENTE DA ONU

As consequências do conflito em número de vidas humanas foi devastadora, segundo dados do grupo de proteção de ações humanitárias da ONU 2.251 palestinos foram mortos, incluindo 1.462 civis onde 229 mulheres e 551 crianças. No lado Israelense 6 civis e 67 soldados foram vítimas desse enfrentamento. Ambos os lados foram extremamente afetados, sem qualquer dúvida, porém devido à intensidade das operações israelenses e a tática cruel que o Hamas adotava de se mesclar em ambientes civis, os palestinos precisaram lutar para salvar suas vidas, sabendo somente em caráter de exceção o próximo alvo de bombardeios.

Em especial atenção aos menores afetados pelos bombardeiros, a comissão fez uma investigação mais detalhada para determinar o nível de comprometimento no desenvolvimento das crianças que fora causado:

“Crianças palestinas e israelenses foram brutalmente afetadas pelos eventos. Crianças dos dois lado sofreram de enurese noturna, tremores a noite, se agarram pelos pais, pesadelos e níveis crescentes de agressividade. Além disso, de acordo com o United Nations Children’s Fund, em Gaza, mais de 1.500 crianças se tornaram órfãs. Anas ”Bader” Qdeih, 7 anos, foi visto implorando por ajuda de pessoas fugindo de Khuza enquanto segurava seu próprio intestino, que estava saindo do seu abdomen, “Eu não quero morrer. Não me deixe.” Bader morreu pouco tempo depois que a sua evacuação médica foi adiada[3]” (ONU, p.7, 2015, tradução nossa).

As consequências não se restringiram ao direito a vida, mas toda a estrutura civil da cidade ruiu como um todo, como muito bem mencionado no relatório:

“Junto com o as perdas civis, ocorreu enorme destruição das infraestruturas civis em Gaza: 18.000 casas foram destruídas por completo ou em parte, grande parte do sistema de eletricidade, água e sanitário foi incapacitada; e 73 instalações médicas e muitas ambulâncias foram danificadas. Muitos palestinos foram retirados de suas casas ou abrigos temporários várias vezes; no ápice da hostilidade, o número de pessoas transferidas de suas casas alcançou 500 mil, ou 28% da população. Os efeitos dessa devastação teve um impacto severo nos direitos humanos dos palestinos em Gaza que serão sentidos em gerações que ainda virão. A região de West Bank, incluido East Jerusalem, presenciou um peíodo de elevada tensão e disseminação de violações aos direitos humanos, incluindo o direito fundamental a vida, que foi desconsiderado nos eventos trágicos que ocorreram em gaza” [4](ONU, 2015, p. 7, tradução nossa).

Os ataques por ambos os lados foram tão indiscriminados que em seu relatório, a comissão de investigação aponta (p. 7) que focou em relatar ataques que refletiam um novo padrão, como os bombardeios israelenses em prédios residenciais resultando na morte de famílias inteiras, outros incidentes como o ataque israelense a abrigos das Nações Unidas, instalações médicas, ambulâncias e outras estruturas críticas foram analisadas mais superficialmente, pois foram considerados uma realidade recorrente nesse e em conflitos anteriores.

Realidade recorrente como aponta o relatório, mas que vai em total desencontro com o Estatuto de Roma, além de ser uma afronta direta a própria existência da Organização das Nações Unidas, assim dispõe o art. 8 do Estatuto de Roma:

“2. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crimes de guerra":

i) Dirigir intencionalmente ataques à população civil em geral ou civis que não participem diretamente nas hostilidades;

ii) Dirigir intencionalmente ataques a bens civis, ou seja bens que não sejam objetivos militares;

iii) Dirigir intencionalmente ataques ao pessoal, instalações, material, unidades ou veículos que participem numa missão de manutenção da paz ou de assistência humanitária, de acordo com a Carta das Nações Unidas, sempre que estes tenham direito à proteção conferida aos civis ou aos bens civis pelo direito internacional aplicável aos conflitos armados”;

Mesmo assim, não se pode considerar Israel como o único ator dessas violações, já que como aponta o relatório (p. 8) entre 7 de Julho a 26 de Agosto de 2014, o Hamas disparou 4.881 foguetes e 1.753 morteiros em direção a Israel, que vitimou 6 civis e ferindo por volta de 1.600 pessoas, incluindo 270 crianças. A experiência como foi definida por uma mãe israelense (p.8) “Nós temos 45 segundos para correr. Você só precisa aguardar pra saber se vai cair sobre você”.

A indiferença, nos termos do direito penal chamada de dolo eventual, em relação ao local atingido pelos foguetes não era exclusiva de Israel como concluiu a comissão:

“Enquanto alguns grupos de palestinos realmente tentaram direcionar os projéteis, especialmente morteiros, aos objetivos militares, em outros casos eles miravam em vilas perto de Gaza. A maioria dos projéteis disparados pelos Hamas constituía em foguetes sem qualquer tipo de sistema de direção e controle, então eles não podiam ser direcionados em objetivos militares específicos. Muitos dos foguetes lançados iam em direção as grandes cidades, incluindo Jerusalém, Tel Aviv e Askelon e um aterrissou nas redondezas do aeroporto de Ben Gurion[5]”. (ONU, p.8, 2015, tradução nossa)

Apesar da violência mútua, o aparato bélico israelense permitia um patamar de destruição em Gaza sem qualquer possibilidade de defesa, como consta na seção dedicada aos bombardeios israelense em prédios residenciais:

“Durante a operação de 51 dias, as Forças de Defesa de Israel (IDF) realizaram mais de 6 mil ataques aéreos em Gaza, muitos desses atingiram prédios residenciais. O gabinete de coordenação de assuntos humanitários da ONU descobriu que ao menos 142 famílias palestinas tiveram três ou mais membros de sua família mortos no incidente, somando ao total de 742 fatalidades. Tawkif Abu Jama, pai de oito, recorda: “Eu estava sentado com a minha família na mesa, pronto para terminar o jejum. Repentinamente fomos sugados para o chão. Mais tarde naquela noite, eu acordei no hospital e descobri que minha mulher e criança tinham falecido[6]”. (ONU, 2015, p.9, tradução nossa)

Os achados da comissão (p.9) permitiram concluir que os ataques utilizando explosivos guiados foram direcionados a alvos específicos, resultando na destruição de prédios inteiros, sendo que o horário dos ataques também era específico no momento em que as famílias se reuniam para o desjejum e Israel teria o ônus de provar o que tornou um prédio inteiro como um alvo militar, que prima facie seria imune a ataques. Essa lógica de ataque aproximou os ataques Israelenses a tipicidade dos crimes de guerra:

“Em relação a proporcionalidade, dada as circunstâncias, um comandante sensato teria percebido que esses ataques carregavam alto risco de resultar em grandes perdas civis e na destruição parcial ou completa dos edifícios. Essas circunstâncias diferem caso a caso, e incluem a natureza residencial dos edifícios visados; suas localizações em áreas densamente povoadas; o horário dos ataques; e o uso frequente de bombas de alto poder de destruição que aparentemente carregavam a intenção de causar danos extensivos. Dada a ausência de informação que sugere a vantagem militar em atacar era aceitável frente as perdas civis e os danos não seriam excessivos, existem fortes indícios de que esses ataques eram desproporcionais e portanto, enquadrado como crime de guerra.[7]” (ONU, p. 10, 2015, tradução nossa)

Em sua defesa, Israel alega que seguiu a legislação humanitária internacional que exige aviso efetivo antecipado antes de um ataque que possa afetar a população civil:

“O fato de que muitos prédios residenciais foram destruídos sem causar mortes sugere que alertas específicos foram enviados via telefone ou SMS, e podem ter sido efetivos em minimizar as perdas civis. Em outros casos, as Forças de Defesa de Israel (IDF) utilizaram o chamado de “aviso em forma de batida no telhado”, atacando com pequenos mísseis antes do verdadeiro ataque. Em vários incidentes examinados, a pessoa supostamente avisada não entendeu que sua casa acabava de receber um aviso ou o tempo fornecido para a evacuação não foi suficiente. Em um caso examinado pela comissão de investigação, uma família de 22 pessoas, incluindo nove crianças, receberam apenas alguns minutos para evacuar após um “aviso de toque no telhado” nas primeiras horas da manhã, enquanto dormiam; 19 das 22 pessoas que estavam na casa morreram. A comissão concluiu que esse tipo de aviso não pode ser considerado efetivo visto a confusão que pode causar aos moradores e o curto tempo permitido para evacuação antes do ataque.[8]” (ONU, p.10, 2015)

Para a comissão ficou claro que os civis estavam sendo alvos dos ataques de forma indiscriminada (p.14), incluindo o caso gravado em vídeo onde Salem Shamaly, foi alvejada várias vezes enquanto procurava por seus parentes em uma pausa humanitária, até mesmo após ser atingida pelo primeiro disparo. Ataques a civis hasteando bandeiras brancas também foi registrado.

3.2 CONCLUSÕES DA COMISSÃO

A comissão reconheceu (p.15) que a obrigação de atingir somente alvos militares em uma área densamente povoada não seria absoluta, e que o terreno não favorecia a operação conduzida por Israel, bem como as táticas de escudo humano utilizada pelo Hamas são fatores complicadores.

Apesar disso, a comissão de investigação independente ficou profundamente tocada (p.18) pelo sofrimento vivido pelos Palestinos e vítimas Israelenses, sujeitas a rodadas de violência sem fim e externa sua preocupação dessas violações passarem impunes:

“A comissão está preocupada que a impunidade prevaleça para as violações das leis humanitárias internacional e os direitos humanos internacionais cometidos pelas forças Israelenses, seja no contexto de atividades hostis em Gaza ou homicídios, tortura e maus-tratos em West Bank. Israel deve cessar com seu histórico lamentável de responsabilização dos infratores, não só como meio de segurar a justiça para as vítimas, mas para garantir o necessário para que não se venha a repetir.[9]” (ONU, p.19, 2015, tradução nossa)

Em relação ao lado palestino do conflito, a comissão também demonstrou (p. 19) forte descontentamento com os disparos indiscriminados de foguetes em direção a Israel, que poderia atingir alvos civis, bem como considerou como crime de guerra a execução de colaboradores com as forças de defesa de Israel.

Em suas recomendações a comissão foi categórica:

“A persistente ausência de implementação das recomendações feitas por comissões de inquérito anteriores, missões de investigação, tratados das Nações Unidas, procedimentos especiais e outros corpos das Nações Unidas, em particular o Secretário-Geral e o Gabinete de  Direitos Humanos, está no centro das recorrentes violações em Israel e no território palestino ocupado. Tendo em mente essa orientação, a comissão não elaborará uma lista exaustiva de recomendações, que repetiria as preocupações externadas por outros entes. Em vez, clama por aqueles que possuem o dever de implementar todas as recomendações feitas anteriormente para que o façam sem atraso para evitar uma crise parecida a de 2014 no futuro.[10]” (ONU, p.20, 2015, tradução nossa)

Então o ceticismo em relação a responsabilidade dos infratores já começa no próprio relatório quando se afirma que inúmeras vezes já se foi recomendado medidas para evitar os confrontos.

Ocorre que os confrontos continuam se repetindo e com nítida violação as normas de direito internacional, ao ponto que a comissão pede respeito as mesmas:

“A comissão chama as partes para que respeitem integralmente o direito humanitário internacional e os direitos humanos, incluindo os princípios da distinção, proporcionalidade, precaução, e para estabelecer prontamente mecanismos de credibilidade para apurar a responsabilidade de forma transparente e efetiva. O direito que todas as vítimas possuem de uma solução, incluindo reparação integral, deve ser assegurado sem qualquer atraso. Nesse contexto, as partes devem cooperar plenamente com a investigação preliminar do Tribunal Penal Internacional e com qualquer investigação subsequente.” (ONU, p.20, 2015).

Diante dessas informações, está consolidado que em algum momento o Estatuto de Roma falhou na proteção dos civis atingidos pelo confronto, possuindo esse arcabouço teórico, é fundamental tentar chegar a um consenso de que motivos podem estar interferindo com a aplicação do referido estatuto.

4 A (IN) EFICÁCIA DO ESTATUTO DE ROMA PARA A PUNIÇÃO DOS CRIMES DE GUERRA: A INÉRCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL OU A INCERTEZA DO REGRAMENTO PUNITIVO

Após a conclusão da investigação pela comissão independente de inquérito e a entrada da Palestina ao rol de Estados signatários do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional, começou uma investigação preliminar sobre os fatos ocorridos na Palestina:

“O procurador anunciou o início das investigações preliminares de crimes que possam ter sido cometidos em território da Palestina nesses anos, de ambos Israelenses e Palestinos, incluindo crimes cometidos pelas partes durante a Operação Borda Protetora (Operation Protective Edge), e crimes relacionados aos assentamentos judeus em West Bank e a região de East Jerusalem.[11]” (LEVY e ROZENZWEIG, p. 138, 2016, tradução nossa)

A decisão de iniciar uma investigação sobre os fatos da operação Protective Edge constitui um marco importante para o grupo responsável pela comissão de investigação objeto de análise desse trabalho, pois constitui um primeiro passo para garantir efetividade ao Estatuto de Roma, que objetiva tutelar crimes de escala de gravidade além do regramento penal convencional, são crimes presentes nos momentos mais escuros de uma dada sociedade.

Apesar de iniciada a investigação preliminar, o ideal seria que se iniciasse uma investigação formal da corte o mais breve possível, pois além de colocar em risco oficiais seniores das forças armadas israelense e políticos com possíveis mandados de prisão para garantir a efetividade do processo (LEVY e ROZENZWEIG, 2016, p.136) a demora pode impossibilitar a responsabilização pessoal de um grande número de pessoas envolvidas em crimes praticados na época pela dificuldade de elucidação dos fatos.

A investigação pode forçar Israel a se colocar em uma posição de cooperação inédita frente ao Tribunal Penal Internacional, como noticiado pelo jornal The Independent[12] que o Tribunal terá permissão para uma visita sem precedentes ao território Israelense.

Os passos para a efetividade da legislação internacional bélica estão sendo dados, porém ainda existem muitos entraves. Isso porque, além de necessitar de uma grande movimentação da corte, que não foi vista até agora, existem vários mecanismos que podem entravar a punição pelo Tribunal Penal Internacional como o princípio da complementariedade e da gravidade (LEVY e ROZENZWEIG, 2016, p.139).

O princípio da gravidade é definido por Levy e Rozenzweig (p.131) como uma restrição de competência do Tribunal, que somente poderá investigar aqueles crimes de gravidade acentuada e que se mostre um problema para a sociedade internacional como um todo. Enquanto o princípio da complementariedade (p.132) como subsidiariedade da jurisdição do Tribunal Penal Internacional, sendo que se o país envolvido tiver realizado investigações ou instaurado processos genuínos, sem o visível intuito de retirar o Tribunal do caso, tal fato seria inadmissível perante a corte.

Diante desses princípios se verifica alguns possíveis equívocos, isso porque em relação aos crimes de guerra já estamos diante de crimes de gravidade extremamente acentuada e a subsidiariedade da corte já estaria prevista dentro princípio geral de direito penal do bis in idem ou vedação da dupla incriminação, onde o autor não poderia ser julgado duas vezes pelo mesmo fato. O que não se pode admitir é que a simples investigação por um país seja obstáculo para a atuação da corte nos casos de crime de guerra, pois a investigação é a obrigação do Estado que se excedeu no ius in bello.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os excessos cometidos no ius in bello não se restringem aos períodos mais remotos da humanidade, mas permanecem como uma constante força de atuação nos conflitos bélicos militarizados.

Os fatos ocorridos em 2014 na Palestina e Israel servem de lembrança constante do estrago devastador que uma guerra poderia causar em nosso planeta, e apesar de não ser uma guerra de proporções globais, os mecanismos de punição e de investigação se mostraram ineficazes se não anacrônicos, se comparados com o que a máquina de destruição bélica pode causar em um território.

O caso das violações ocorridas em território de Israel e Palestina exemplificam esses excessos e demonstram a dificuldade de punição dos agentes que cometem esses crimes de natureza hedionda, isso porque a falta de cooperação e medidas capazes de dar eficácia ao Estatuto de Roma não foram exibidas.

Evidente que o Tribunal Penal Internacional e a ONU não estão preparados para lidar com um conflito onde uma potência bélica mundial como Israel esteja figurando, isso porque as etapas para se iniciar a investigação e iniciar o processo se mostraram extremamente anacrônicas, de modo que o conflito pode ser reiniciado antes mesmo de qualquer investigação dos excessos cometidos anteriormente.

Diante dessa ineficácia, é preciso permanecer atento, pois se em um conflito regional foram criados tantos obstáculos, é possível dizer com exatidão que em um conflito de proporção continental ou global os mecanismos de restrição do ius in bello podem se mostrar totalmente ausentes por um longo período de destruição de vidas e do próprio planeta. Essa condição de ineficácia não deve ser aceitada, e os países signatários do Estatuto de Roma devem lutar por uma aplicação mais séria do regramento, que lida com uma das poucas situações que podem ocasionar a destruição completa do nosso planeta.

 

Trecho do poema: Lembrai-vos da Guerra

Autoria Desconhecida

“Imensa formação de brancas cruzes,

Desfile mortuário de fantasmas,

Exótico mercado de miasmas,

Exposição de ossadas e de urzes…

Calado e mudo queda-se o canhão,

Apenas trevas cobrem a amplidão,

Que outrora foi um campo batalha…

Calada e muda queda-se a metralha,

É morta na garganta a voz do obus,

O sabre traiçoeiro não reluz

Dilacerando, ensangüentado a terra…

A paz voltou, é terminada a guerra.

Os heróis tombaram das alturas,

Os covardes e os bravos olvidados,

Seus feitos aos livros relegados,

Nada mais resta, apenas sepulturas.

E eu? Quem sou? Perguntam eu quem sou?

Pois bem, eu lhes direi: sou um soldado,

Igual a qualquer outro

que avançou, combateu, foi derrubado.

Cruzes iguais… Terrivelmente iguais…

Exército que cresce mais e mais,

No festim diabólico da morte.

Aqui jaz o covarde. Ali o forte.

Aqui dorme um estranho. Ali estou eu…

Mas ninguém sabe como ele morreu…

Não se lembram do campo de batalha,

Nunca ouviram o riso da metralha…

Não sentiram tremer o corpo inteiro

Ante o rugido brutal de um morteiro…

Não viram a cor dos olhos do inimigo.

Não sentiram o medo do perigo,

Que vos faz desejar a morte breve.

Nunca sonharam. Nunca, nem de leve.”

Referencias
BRASIL. Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Estatuto de Roma. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4388.htm>. Acesso em: 03 set. 2017.
FONSECA, José Roberto Franco. Crimes de Guerra. 1998. Disponível em: < https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewFile/67409/70019>.  Acesso em: 01 set. 2017.
HOWARD, Michael.  The Laws of War: Constraints on Warfare in the Western World. Estados Unidos: Yale University Press, 1997.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Humans Right Council: Report of the independent commission of inquiry established pursuant to Human Rights Council resolution S-21/1. 2015. Disponível em: <http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/CoIGaza/A-HRC-29-52_en.doc > Acesso em: 01 set. 2017
LEVY, Bar. Rozenzweig, Shir. Israel and the International Criminal Court:
A Legal Battlefield. 2016. Disponível em: < http://www.inss.org.il/wp-content/uploads/sites/2/systemfiles/INSS.StrAss19.2.July16.10LevyRozenzweig.pdf > Acesso em: 06 set. 2017
ROBERTS, Adam; GUELFF, Richard. Documents on the Law of War. 3.ed, Oxford: Oxford University Press: 2000.
 
Notas
[1]   2. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crimes de guerra":
a) As violações graves às Convenções de Genebra, de 12 de Agosto de 1949, a saber, qualquer um dos seguintes atos, dirigidos contra pessoas ou bens protegidos nos termos da Convenção de Genebra que for pertinente:
i) Homicídio doloso;
ii) Tortura ou outros tratamentos desumanos, incluindo as experiências biológicas;
iii) O ato de causar intencionalmente grande sofrimento ou ofensas graves à integridade física ou à saúde;
iv) Destruição ou a apropriação de bens em larga escala, quando não justificadas por quaisquer necessidades militares e executadas de forma ilegal e arbitrária;
v) O ato de compelir um prisioneiro de guerra ou outra pessoa sob proteção a servir nas forças armadas de uma potência inimiga;
vi) Privação intencional de um prisioneiro de guerra ou de outra pessoa sob proteção do seu direito a um julgamento justo e imparcial;
vii) Deportação ou transferência ilegais, ou a privação ilegal de liberdade;
viii) Tomada de reféns;
b) Outras violações graves das leis e costumes aplicáveis em conflitos armados internacionais no âmbito do direito internacional, a saber, qualquer um dos seguintes atos:
i) Dirigir intencionalmente ataques à população civil em geral ou civis que não participem diretamente nas hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques a bens civis, ou seja bens que não sejam objetivos militares;
iii) Dirigir intencionalmente ataques ao pessoal, instalações, material, unidades ou veículos que participem numa missão de manutenção da paz ou de assistência humanitária, de acordo com a Carta das Nações Unidas, sempre que estes tenham direito à proteção conferida aos civis ou aos bens civis pelo direito internacional aplicável aos conflitos armados;
iv) Lançar intencionalmente um ataque, sabendo que o mesmo causará perdas acidentais de vidas humanas ou ferimentos na população civil, danos em bens de caráter civil ou prejuízos extensos, duradouros e graves no meio ambiente que se revelem claramente excessivos em relação à vantagem militar global concreta e direta que se previa;
v) Atacar ou bombardear, por qualquer meio, cidades, vilarejos, habitações ou edifícios que não estejam defendidos e que não sejam objetivos militares;
[2]“The laws of war are strange not only in their subject matter, which to many people seems a contradiction in terms, but also in their methodology. There is little tradition of disciplined and reasoned
assessment of how the laws of war have operated in practice. Lawyers, academics, and diplomats have often been better at interpreting the precise legal meaning of existing accords, or at devising new law, than they have been at assessing the performance of existing accords or at generalizing about the circumstances in which they can or cannot work. In short, the study of law needs to be integrated with the study of history: if not, it is inadequate.”
[3]Palestinian and Israeli children were savagely affected by the events. Children on both sides suffered from bed-wetting, shaking at night, clinging to parents, nightmares and increased levels of aggressiveness. In addition, according to the United Nations Children’s Fund, in Gaza, more than 1,500 children were orphaned. Anas “Bader” Qdeih, aged 7, was seen pleading for help from people fleeing Khuza’a while holding his intestines, which were coming out of his abdomen, “I don't want to die. Don’t leave me.” He died soon afterwards, after his medical evacuation was delayed.
“[4]Alongside the toll on civilian lives, there was enormous destruction of civilian infrastructure in Gaza: 18,000 housing units were destroyed in whole or in part; much of the electricity network and of the water and sanitation infrastructure were incapacitated; and 73 medical facilities and many ambulances were damaged. Many Palestinians were uprooted from their homes or temporary shelters multiple times; at the height of the hostilities, the number of internally displaced persons reached 500,000, or 28 per cent of the population. The effects of this devastation had a severe impact on the human rights of Palestinians in Gaza that will be felt for generations to come. The West Bank, including East Jerusalem, witnessed a period of heightened tensions and widespread human rights violations, including the fundamental right to life, which were overshadowed by the tragic events in Gaza.”
[5] While some Palestinian armed groups made efforts to direct projectiles, especially mortars, at military objectives, in other cases they targeted villages near Gaza. The majority of projectiles fired by Palestinian armed groups were rockets without guidance systems so they could not be directed at specific military objectives. Many of the rockets were launched in the direction of major cities, including Jerusalem, Tel Aviv and Ashkelon, and one landed in the vicinity of Ben Gurion airport.
[6] During the 51-day operation, the Israel Defense Forces carried out more than 6,000 air strikes in Gaza,1 many of which hit residential buildings. The Office for the Coordination of Humanitarian Affairs found that at least 142 Palestinian families had three or more members killed in the same incident, amounting to a total of 742 fatalities. Tawfik Abu Jama, a Gazan father of eight, recalled: “I was sitting with my family at the table, ready to break the fast. Suddenly we were sucked into the ground. Later that evening, I woke up in the hospital and was told my wife and children had died”.
[7]With regard to proportionality, given the circumstances, a reasonable commander would have been aware that these attacks would be likely to result in a large number of civilian casualties and the complete or partial destruction of the building. Such circumstances differ from case to case, and include the residential nature of the targeted buildings; their location in densely populated areas; the timing of the attacks; and the frequent use of large bombs that were apparently meant to cause extensive damage. Given the absence of information suggesting that the anticipated military advantage at the time of the attack was such that the expected civilian casualties and damage to the targeted and surrounding buildings were not excessive, there are strong indications that these attacks could be disproportionate, and therefore amount to a war crime.
[8]The fact that many residential buildings were destroyed without causing deaths suggests that, where specific warnings were conveyed via telephone or text messages, they may have been effective in minimizing civilian casualties. In other cases, the Israel Defense Forces used so-called “roof-knock” warnings, strikes by small missiles before the real strike. In a number of incidents examined, the concerned persons either did not understand that their house had been the subject of a “roof-knock”, or the time given for evacuation between the warning and the actual strike was insufficient. In one case examined by the commission, a 22-member family, including nine children, were given just a few minutes to evacuate their home after a “roof knock” in the early hours of the morning, while they were asleep; 19 of the 22 people present in the house died. The commission concluded that “roof knocks” cannot be considered an effective warning given the confusion they often cause to building residents and the short time allowed to evacuate before the actual strike.
[9]The commission is concerned that impunity prevails across the board for violations of international humanitarian law and international human rights law allegedly committed by Israeli forces, whether it be in the context of active hostilities in Gaza or killings, torture and ill-treatment in the West Bank. Israel must break with its recent lamentable track record in holding wrongdoers accountable, not only as a means to secure justice for victims but also to ensure the necessary guarantees for non-repetition.
[10] The persistent lack of implementation of recommendations – made by previous commissions of inquiry, fact-finding missions, United Nations treaty bodies, special procedures and other United Nations bodies, in particular the Secretary-General and OHCHR – lies at the heart of the systematic recurrence of violations in Israel and the Occupied Palestinian Territory. Bearing in mind this wealth of guidance, the commission will not elaborate an exhaustive list of recommendations, which would repeat concerns registered by other bodies. Rather, it calls upon all duty bearers to implement fully all recommendations made by the above-mentioned bodies without delay in order to avert a crisis similar to that of summer 2014 in the future.
[11]Consequently, the prosecutor announced the start of a preliminary examination of crimes that might have been committed in PA territory in those years, both by Israelis and Palestinians, including crimes committed by the parties during Operation Protective Edge, and crimes related to Jewish settlements in the West Bank and East Jerusalem.
[12]http://www.independent.co.uk/news/world/middle-east/icc-israel-war-crimes-palestinians-investigation-latest-a7227066.html
 

Informações Sobre os Autores

Lucas Loureiro Rodrigues

Acadêmico de Direito na Faculdade de Direito de Vitória - FDV

Marcelo Fernando Quiroga Obregon

Graduado em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo, especialista em política internacional pela Fundação Escola de Sociologia e Política de São Paulo, Mestre em direito Internacional e comunitário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Doutor em direitos e garantias fundamentais na Faculdade de Direito de Vitória – FDV, Coordenador Acadêmico do curso de especialização em direito marítimo e portuário da Faculdade de Direito de Vitória – FDV, Professor de direito internacional e direito marítimo e portuário nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória – FDV.

 
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Informações Bibliográficas

 

RODRIGUES, Lucas Loureiro; OBREGON, Marcelo Fernando Quiroga. A (in)eficácia dos mecanismos de punição dos crimes de guerra no Estatuto de Roma: uma análise dos desdobramentos do conflito entre Israel e Palestina em 2014. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 165, out 2017. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19735>. Acesso em nov 2017.


 

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RODRIGUES, Lucas Loureiro; OBREGON, Marcelo Fernando Quiroga. A (in)eficácia dos mecanismos de punição dos crimes de guerra no Estatuto de Roma: uma análise dos desdobramentos do conflito entre Israel e Palestina em 2014. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 165, out 2017. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19735>. Acesso em nov 2017.