Civil

 

Dano moral – Um direito ou abuso do direito!

Clesio Panatto, Joseval Martins Viana
 
 

Resumo: As últimas décadas representam o fortalecimento dos direitos e das garantias constitucionais, mas o ambiente de trabalho ainda vive o drama do assédio moral assim como o dano moral. Afinal de contas, o dano moral decorre do assédio moral ou o dano moral independe do assédio moral? Neste particular, pretende-se demonstrar que o dano moral, objeto deste estudo, foi uma conquista do trabalhador, mas uma parcela da sociedade, inovadora, pretendendo subverter os valores sociais e buscar o dano moral sem medir suas reais conseqüências, com o propósito da litigância de má fé, maquiando o direito, que é uma conquista do trabalhador, e com isso acaba por desmoralizar o instituto, haja vista, pois muitas ações estão sendo ajuizadas no sentido de enriquecimento sem causa. A busca pelo dinheiro fácil, utilizando-se meios ilícitos e duvidosos, é um mal que deve ser combatido em benefício de uma sociedade que pratica seus direitos através de uma justiça pautada na ética e na moral, sob pena de se banalizar o instituto. A natureza jurídica do quantum indenizatório deve compensar o dano e proporcionar um efeito pedagógico punitivo essa é a conditio sine qua non a se evitar a perpetuação dos abusos. Em que pese o dever de se prevenir e/ou reprimir o dano, a pretensão do presente estudo é fazer uma análise nos contornos e limites para a concessão do dano moral sem causa e evitar demandas frívolas, preservando o Judiciário para as tarefas dignas de justa causa.

Palavras–chave: Dano Moral. Banalização. Abusos. Litigância de má fé.

Abstract: The last decades represent the strengthening of rights and constitutional guarantees, but the workplace still fells the drama of bullying as well as moral damage. After all, does the  moral damage arise from bullying or moral damage independent of bullying? In this particular, is to demonstrate that the moral damage, object of this study, was an achievement of the worker, but a portion of the society, innovative, intending to subvert social values and seek moral damage without measuring their real consequences, with the purpose of litigation aboutmalicious intent, hiding the right, which is a conquest of the worker, and with that ends up demoralizing the institute, because many lawsuits are being filed in the direction of unjust enrichment. The search for easy money, using illicit and doubtful means, is an evil that must be fought for the benefit of a society that practices its rights through a justice based on ethics and morality, otherwise the institution will be trivialized. The legal nature of the indemnity quantum must compensate for the damage and provide a punitive pedagogical effect. This is the conditio sine qua non to avoid the perpetuation of the abuses. Regardless of the duty to prevent and / or repress the damage, the purpose of this study is to analyze the limits and limits for the granting of moral damages without sense and avoid frivolous demands, preserving the Judiciary for the tasks worthy of justice cause.

Keywords: Moral damage. Banalization. Abuses. Malicious Intentlitigation.

Sumário: Introdução. Capítulo I: 1 Contexto histórico. 1.1 Dano Moral. 1.1.1 Conceito. 1.1.2 Dano Moral na Legislação Brasileira. 1.2 Assédio Moral. 1.2.1 Conceito. 1.2.2 Diferença Entre Dano Moral e Assédio Moral. Capítulo II: 2 Dano Moral no Direito Trabalhista. 2.1 Quantum Indenizatório. 2.2 Reflexos da Reforma Trabalhista. 2.3 Análise dos Fatos. 2.4 Quando o Comportamento Social Influencia na Sociedade. 2.5 Quando o Comportamento Social Interfere no Dano Moral. 3 Da Banalização do Dano Moral. 3.1 Fundamentação Legal. 3.2 Influências do Código de Defesa do Consumidor. 3.3 Influências Prováveis do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3.4 Influências do Jus Postulandi. 4 Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

O tema pretendido neste ensaio não é um fenômeno recente, pois é observado nas relações de trabalho e emprego desde os primórdios da história, pode-se dizer que é tão antigo quanto o próprio trabalho. Contudo, a legislação brasileira relacionada, é bastante esparsa, não há, ainda, uma lei de âmbito nacional específica.

O fenômeno assédio moral nas relações de trabalho tem sido objeto de estudo e pesquisas por muitos estudiosos, não só da área jurídicas, mas de outras ciências, haja vista, que suas conseqüências acabam refletindo na parte física e psicológica da pessoa.

Fazendo inicialmente uma síntese conceitual de dano moral e assédio moral nas relações de trabalho. Demonstrando o posicionamento jurisprudencial, doutrinário, bem como de profissionais renomados da área da psicologia e sociologia e os avanços na legislação brasileira acerca do tema proposto, até os dias atuais.

Para uma correta identificação do instituto e suas nefastas implicações optou-se por fazer uma breve diferenciação entre os institutos assédio moral e dano moral.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º incisos V e X, passou a tratar o dano moral de forma explícita, garantindo-se o direito de indenização por dano material e moral e à imagem, à intimidade, ou seja, passou a trazer expressamente, a reparação ao dano exclusivamente moral.

O ambiente de trabalho, como em outras áreas, é um terreno fértil para inúmeras possibilidades conflituosas, dentre as quais, o dano moral. Assim, como nas relações de consumo, nas relações entre trabalhador e empregador, é imprescindível que as relações sejam pautadas de acordo com o princípio da dignidade humana, que é a contrapartida fundamental do presente estudo.

Partindo-se do princípio que todos são iguais perante a lei, a autoridade do empregador decorre do poder diretivo jus variandi, o ambiente pode não ser o mesmo, mas a lei é uma só para todos. Desta forma, “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (art. 927, CC). Portanto, ao trabalhador cabe-lhe ao direito de exigir um ambiente de trabalho saudável, não devendo existir qualquer tipo de coação, nem moral nem física para a execução dos seus serviços.

A responsabilização indenizatória por dano morais tem a função compensatória e devem ser levados em consideração alguns requisitos como, a situação econômica da vítima e a situação econômica do causador do dano. E em seguida arbitrar um valor indenizatório, devendo o valor arbitrado representar tanto uma reparação para a vítima quanto uma forma pedagógica e socioeducativo, no sentido de punir o agente causador do dano e servir de desestímulos a outros indivíduos da sociedade.

A pertinência do presente estudo tem como premissa maior, carrear conhecimento no sentido de filtrar em que circunstâncias o dano moral gera o dever de indenizar. Visto que, muitas demandas descabidas chegam ao Judiciário esculpido por meros dissabores, desconfortos esses do dia a dia que todos estão sujeitos.

Destarte, muitos usuários do jus postulandi e até profissionais da área tem utilizado dano moral, não merecedor da tutela jurídica, danos esses baseados no simples desconforto e pequenos dissabores que chegam a ser notórias futilidades diante de fatos que realmente sejam merecedores de pleito indenizatório.

Isto posto, a litigância de má fé ao entorno do “dano moral” sugere enriquecimento sem causa, visto que a possibilidade de banalização do instituto existe e a conseqüência maior é utilização do Poder Judiciário que custa tão caro para a sociedade, quando poderia estar atuando em benefício das causas justas.

Para atingir os objetivos pretendidos aqui propostos, utilizou-se como método dedutivo de pesquisa bibliográfica, já que partiu-se do âmbito geral, para depois passar para aspectos mais específicos. Visto que foi constituída de livros jurídicos, de psicologia, sociologia, artigos científicos, bem como os pontos de vista de diversos estudiosos da área jurídica, sites de internet, legislações e outros.

1 Contexto Histórico

Aquele que causar dano a outra pessoa, deverá reparar e isso decorre da responsabilidade civil (art. 927 CC). A indenização por danos morais e a conseqüente fundamentação encontram-se previstos na Constituição Federal de 1988 art. 5º, incisos V e X, na condição de garantia fundamental dos direitos de personalidade.

Com essa fundamentação segue um breve contexto histórico a respeito do surgimento do objeto de estudo deste artigo.

Desde o princípio o homem sempre foi um ser sociável, segundo as Escrituras em Gênesis 2: 18; “Disse o Senhor: Não é bom que o homem esteja só”. Mas o homem, desde o início foi repleto de pecados, ainda que tenha sido criado à imagem do Criador.

Desde a existência da humanidade a moral e a honra são características da personalidade do homem e no Código de Hamurabi (2000 a. C), através dos usos e costumes, o rei da Mesopotâmia, ao criar um estado do Direito, usa palavras como idealizador: “para que o forte não oprima o fraco, para fazer justiça [...] além de defender os interesses da Babilônia”. Já no Código de Manu, havia previsões para reparação por danos extrapatrimoniais, ainda que fosse através do “mal pelo mal”, ou seja, haveria mutilações desonrosas: “olho por olho, dente por dente”, (NADER, 2014. p.203).

A evolução histórica pela cobiça humana, remonta desde Roma antiga e avança pela Idade Média, passando por grandes revoluções como a Francesa e Industrial e as duas Grandes Guerras Mundiais, até os tempos contemporâneos, (NADER, 2014).

O maior legado da Revolução Industrial e principalmente da segunda Guerra Mundial foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos, por meio de Tratados e Convenções Internacionais, visando essencialmente a garantir à dignidade da pessoa humana e a igualdade de direitos entre homens e mulheres, (CARVALHAES, 2015).

Enfim, essas garantias passaram a fazer parte nos textos de lei nacionais e internacionais como, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) etc.

O Código Civil de 1916 trouxe mudanças significativas, mas ainda era bastante patrimonialista, e “foi somente com a CF/88 que se sanou qualquer dúvida quanto à reparação dos danos morais” (NASCIMENTO, 2015, p. 16).

Em decorrência do processo político favorável à democratização do país, a Assembléia Nacional Constituinte aprovou, em 5 de outubro de 1988, a Constituição Federal (MASCARO, 2011, p.54), caracterizada na igualdade, nas garantias fundamentais e direitos individuais das pessoas.

O Código Civil de 2002, em sintonia com a Lei Maior, veio com o objetivo de valorizar as relações sociais da boa-fé objetiva e subjetiva, e a função social, conforme art. 927 CC: “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Essa ausência de valorização da tutela da personalidade humana, que outrora existiu, com o advento da Constituição Cidadã, eliminaram-se as obscuridades existentes em nosso ordenamento jurídico. Pois que, ao disciplinar o dano moral em preceito legal e específico, pela Emenda Constitucional nº 45, a tutela aos direitos da personalidade passou a ser de competência da Justiça do Trabalho em decorrência das relações do Contrato de Trabalho.

Oportuno frisar que, através da Lei 13.467 de 2017, foi proposta e aprovada a reforma trabalhista que trouxe mudanças significativas na área trabalhista, no que tange aos danos morais, pois havia uma lacuna para quantificar o quantum indenizatório e isso foi trazido para a Nova Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).

1.1 DANO MORAL

1.1.1 Conceito

Por uma questão lógica, para analisar os aspectos recorrentes do dano moral em específico, na relação de trabalho verifica-se que muitos doutrinadores já conceituaram “dano moral”, e todos possuem um entendimento idêntico, pois o dano não se refere a bens materiais, haja vista que, o dano moral atinge o que “somos”, e o dano material atinge o que “temos”. E quanto ao dano moral, acentua Hirigoyen (2002) “é toda e qualquer conduta que pode se dar por meio de palavras ou mesmo por gestos ou atitudes”, a lesão é sempre direcionada aos direitos da personalidade do ofendido, como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X da CF/88.

Já para Ferrareze (2013), para que haja dano, “acontecem ofensas aos direitos da personalidade da pessoa, podendo caracterizar ofensa à intimidade, imagem, vida privada ou honra do indivíduo”, ou seja, são ofensas instantâneas que não se exige repetições sistemáticas direcionadas para a mesma pessoa. Essas investidas injustas, segundo Bittar (2015, p. 280), “são aquelas que atingem a moralidade, a afetividade, a autoestima e estima social da pessoa, causando-lhe constrangimento, vexame, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas”. São inúmeras as possibilidades que podem ocorrer no dia a dia, como por exemplo, xingamentos, acidentes de trabalhos com pequenas lesões, ou até lesões permanentes, uso indevido da imagem alheia, dentre outras maneiras, também é freqüente nas relações de emprego.

Pelo princípio da subsidiariedade (art. 15 do NCPC), é importante mencionar os artigos 186 e 187 do Código Civil Brasileiro que dispõem:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

Desse modo, fica evidenciado que o causador do dano moral fica compelido à reparação em favor do ofendido. Ressalte-se que o ambiente de trabalho, muitas vezes, oferece condições favoráveis que possibilitam o fato gerador ao evento danoso, como por exemplo, segundo Belmonte (2007, apud BITTAR, 2015 p. 265), a “violação à honra, dignidade, vida, saúde, imagem, intimidade, subsistência, liberdade, sigilo, recato, igualdade, liberdade sexual, autoria científica ou artística, direitos coletivos e outros”.

Oportuno frisar, que a condição de trabalhador, não o torna menos cidadão digno de seus direitos, pois antes de estar ali como trabalhador, ele é um “ser humano”, e a violação, por parte do empregador, das determinações legalmente previstas poderá responder civil e penalmente pelos seus atos.

1.1.2 Dano Moral na Legislação Brasileira

A Constituição da República, em seu Art. 5º, diz que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade ao direito à vida, à liberdade, à igualdade,” nos seguintes termos:

“V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

A presunção de igualdade a todos perante a lei significa dizer, que a lei é para todos, e ninguém está acima da lei. E, aquele que cometer ato ilícito deve ser penalizado de acordo com a lei, concedendo-lhe o direito de defesa.  Da mesma forma, todo aquele, que se achar violado de sua intimidade terá direito à indenização por dano moral ou material decorrente de sua violação.

Em consonância com a lei maior o Código Civil no artigo 927, diz que: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Ora! Essa seria uma afronta à dignidade da pessoa humana, desincumbir o causador do dano de ressarcir a vítima. Quis o legislador inserir a culpa subjetiva, no parágrafo único deste artigo, para a garantia da tutela jurídica. Desta forma, obriga o autor do dano ao ressarcimento independentemente de culpa, ou seja, uma garantia aos direitos de outrem.

Já a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), que se socorre na Lei Civil, em seu artigo 483, trás o seguinte enunciado:

“O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; (...)

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;”

A despeito de a CLT, desde 1943, já trazer a previsão de indenização por dano moral e a sua reparação pelo empregado ou pelo empregador, em decorrência de descumprimento do contrato de trabalho, seja pela prática de ato lesivo da honra ou da boa fama (artigo 482, alíneas ‘j’ e ‘k’, e artigo 483, alínea ‘a’, ‘b’, ‘e’). Entretanto, há de se considerar que a matéria só adquiriu relevância com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988, quando se concretizou constitucionalmente, o direito à indenização pelo dano moral, conforme previsto no artigo 5º, incisos V e X da lei maior.

No contexto brasileiro, a partir da CF/88, percebe-se que o constituinte faz uma distinção expressa, no que tange às indenizações por danos morais, material e à imagem, não obstante a possibilidade pela comutatividade a esses direitos, com o devido resguardo ao direito de resposta.

Assim, a violação aos preceitos da dignidade da pessoa humana será inteiramente reparável, consolidando a tradição jurídica, pela cumulação da indenização pelo mesmo fato, à titulo de dano moral e de dano patrimonial, podendo ser cumulado (Súmula 37 do STJ). A reparação ao dano, se comprovado, é agora indiscutível, seja de ordem moral ou de natureza material, em qualquer das áreas de direito, por mandamento constitucional.

1.2 ASSÉDIO MORAL

1.2.1 Conceito

Por ser o assédio moral, um problema recorrente e que ocorre dentro do ambiente de trabalho e guarda certa pertinência com o dano moral, haja vista, ser aquele uma espécie deste, é oportuno que se proceda a um breve conceito a respeito de assédio moral.

Isto posto, para Inácio (2013, p.22) o assédio “se caracteriza como uma ofensa à dignidade da pessoa, que ocorre de maneira repetitiva e prolongada, no ambiente de trabalho, transformando o local, num lugar hostil e de tortura psicológica”. O assédio moral geralmente atinge a intimidade e a privacidade das pessoas, gerando conseqüências à integridade física ou psíquica do trabalhador.

O assédio moral no trabalho é o resultado de uma longa jornada de humilhações que ocorre em forma de tortura psicológica e se transforma tanto na exposição dire­ta como indireta de atos negativos. Seu pressuposto é a repetição sistemática dos atos que humilham, constrangem e desqualificam, evidenciando um conflito entre o agente do poder e seus subordinados (BARRETO, 2015, p.555).

A pesquisadora francesa Hirigoyen (2002), em evento no Brasil, ressalta que no fundo, “o assédio moral visa isolar as pessoas, fazê-las calar-se e torná-las totalmente dóceis, em todos os aspectos profissionais”. E essa manipulação perversa, muitas vezes acaba se efetivando pela própria dependência com a falta de emprego.

O princípio norteador da dignidade da pessoa humana, garantido constitucionalmente, é a presunção sagrada da relação de emprego.

Em outro posicionamento a Psicóloga Barreto (2000) diz que assédio moral no ambiente de trabalho se, as ações e condutas do assediador para caracteriza da seguinte forma:

“Pela exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias e assimétricas, em que predominam condutas negativas, relações desumanas e aéticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigida a um ou mais subordinado(s), desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a organização, forçando-o a desistirem do emprego.”

Enfim, de um modo geral como assediado giram sempre em torno dos mesmos objetivos, que é desestabilizar a vítima, quer seja um ato ou uma seqüência de repetidas condutas negativa, não importa, a forma é desabonar a dignidade do trabalhador (a), ou com a pretensão de desestabilizar.

Essa conduta perversa deve ser coibida, denunciada e punida com o fim de se evitar a violência moral no trabalho, preservando-se a saúde física e mental do trabalhador.  

A decisão do TRT da 15ª Região[i], deferindo indenização de danos morais decorrente de assédio moral é um bom exemplo como medida a ser tomada para coibir este tipo de crime.

Vale salientar que, alguns atos do empregador tais como exemplifica Nascimento (2015, p. 32), “transferências, mudanças de funções, avaliação de desempenho, imposição de metas, cobranças e criticas ao trabalho, se realizadas de modo objetivo e respeitoso”, pois se tratam poderes legitimamente assegurados ao empregador que decorrem do poder diretivo “jus variandi”, conforme art. 468 da CLT.

Feito essas considerações a respeito do instituto do assédio moral, que sendo caracterizado, não há o que se discutir, o assediador deve ser responsabilizado pedagogicamente. O ambiente de trabalho é bastante dinâmico e sujeito a mutações constantes, ainda que a função seja a mesma. Por essas razões e pelas constantes mudanças econômicas e sociais pelas quais os empregados são submetidos, até pela subordinação estrutural, cabe uma atenção especial por parte dos órgãos de fiscalização como, por exemplo, o Ministério de Trabalho e Emprego (MTE). 

1.2.2 Diferença Entre Dano Moral e Assédio Moral

A diferenciação é necessária, pois em todo caso, sendo caracterizado o abuso cabe reparação, mas é preciso que seja identificada corretamente qual das duas situações foram violadas.

Entende-se por assédio moral, conforme já visto acima, a exposição dos trabalhadores a circunstâncias humilhantes, degradantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.

O assédio moral se caracteriza por uma sequência de agressões psicológicas sofridas, sobre uma ou mais pessoas, seja por seu chefe ou pelos próprios colegas de trabalho com o fim de desestabilizar (PROVASI 2016).

O dano moral, por sua vez, segundo C. STJ/MA[ii] é “Todo sofrimento humano resultante da lesão de direitos da personalidade. Seu conteúdo é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, em geral, uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa.”

Saliente-se que o assédio moral não ocorre somente nas relações de trabalho, mas também ocorre na vida civil das pessoas, como no relacionamento familiar e no meio educacional.

No entendimento do Psiquiatra Lobo (2015), quando analisamos o que distingue Assédio Moral de Dano Moral, diz que “o assédio moral possui algumas diferenças com relação ao dano moral, mais, em alguns casos existe um encontro entre eles. O assédio moral exige que sejam realizadas práticas hostis de forma reiterada, com certa freqüência e duração”.

“O Código Civil (CC) em seu art. 932, inciso III, dispõe que o empregador também é responsável pela reparação civil, por seus empregados, quando no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele.

A referida lei infraconstitucional prevê também no art. 927 que aquele que comete ato ilícito (conforme art. 186 e 187 do CC) ficará obrigado a repará-lo, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Enfim, o assédio moral, para a sua caracterização é necessária a realização de certas práticas hostis, com certa freqüência e duração com o fim de desestabilizar a vitima. E quando nos referimos ao “dano moral” propriamente dito, não são feitas estas exigências, de freqüência e espaço de tempo, um simples ato pode caracterizar o dano moral.

Logo, “o grande fator que individualiza o assédio moral é a finalidade de destruição do indivíduo” (HIRIGOYEN, 2002).

De um modo geral, as vítimas do assédio moral são as pessoas que prestam serviços, em ambiente de trabalho, e geralmente se encontram na situação de subordinação hierárquica, no exercício de suas funções.

Desta forma, fácil concluir que, o assédio moral é uma espécie da qual o dano moral é o gênero, assim como, o dano estético também é espécie. Vale salientar que, sendo caracterizado “assédio moral”, a Ação a ser demandada perante a Justiça Trabalho continua sendo por danos morais, mas decorrente de “assédio moral”.

2 Dano Moral no Direito Trabalhista

Partindo-se da premissa que o amparo resultante da ofensa aos direitos da personalidade, tais como a honra, a integridade, a intimidade, o nome, a imagem, encontra-se constitucionalmente garantido, (art. 5º, V e X). Oportuno frisar que o objeto de estudo que se quer trazer à baila, se reveste da mais alta significância e árdua na vida, principalmente das microempresas e empresa de pequeno porte, que realmente fazem a diferença e fazem o Brasil prosperar. Nesta seara, o dano moral tem se propagado de forma bastante corriqueira nos últimos tempos, ao ponto de preocupar os especialistas da área do direito a respeito do seu cabimento.

Partindo-se da concepção de que o dano moral decorre da presunção hominis, segundo o Professor (BASTOS, 2017) a responsabilização do empregador ou preposto, neste caso, se torna desnecessária a produção de prova, sendo esse o entendimento do STJ e TST:

“Na concepção moderna da reparação do dano moral, prevalece a orientação de que a responsabilidade do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto.” (Resp. 173.124, 4ª. Turma, Rel. Ministro César Asfor Rocha, julgado em 11.09.2001, DJ: 19.11.2001).

“O dano moral caracteriza-se pela simples violação de um direito geral de personalidade, sendo a dor, a tristeza ou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumidos de tal lesão (presunção hominis) e, por isso, prescindíveis de comprovação em juízo (Dallegrave Neto, José Affonso, Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, 2ª ed. SP: LTr, 2007, p. 154). Daí prescindir, o dano moral, da produção de prova, relevando destacar cabível a indenização não apenas nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito. (TST, Processo Nº RR- 400-21.2002.5.09.0017; Rel. Min. Rosa Maria Weber; DEJT 11/06/2010)”

Ainda que à vítima caiba o direito de prescindir do ônus de provar. Não obstante há casos em que resta necessário de se ter mais cautela e por isso exige-se uma comprovação do dano sine qua non, sob pena de se banalizar o instituto.

Quanto à instrução probatória, há casos que realmente dispensam de comprovação por serem incontroversos e se portarem como fatos notórios como, por exemplo, um filho que dependia do pai que foi vítima de acidente de trabalho e por isso além de outras indenizações, cabe também danos morais, este obviamente, não haveria necessidade de comprovação em juízo, pois o fato é notório.   

Entretanto, nem em todos os casos o autor da ação se desincumbirá de provar, com a devida vênia haver entendimento dos Tribunais decidindo de forma contraditória. Não obstante, quando os fatos forem controvertidos, segue a regra prevista no art. 373 do NCPC, segundo Leite (2016, p.844), “cabe ao autor quanto à demonstração dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito do autor”. Sendo os fatos narrados pelo autor, na inicial, como uma ocorrência lógica que constituem ao direito “fato constitutivo”, sendo incontroverso, pelo princípio do livre convencimento do juiz. A narrativa dos fatos na inicial é suficiente para que se conceda o pleito indenizatório ao autor da causa.

2.1 Quantum Indenizatório

Antes da Lei 13.467 de 2017, havia uma lacuna para quantificar o quantum indenizatório e isso fazia com que cada juiz julgasse casos idênticos de forma diferente trazendo certo descrédito ao instituto.

Uma indenização seja por danos morais ou materiais, para quem sofreu o dano, nunca se regenera ao stato quo ante. Aliás, esse é um sentimento da invasão de privacidade que nada mais é do que alguém interferir naquilo que “somos” e ou naquilo que “temos”, sem a nossa devida autorização.

Isto posto, o meio para se buscar a justiça, através do Devido Processo Legal, propõe-se ação de danos morais perante a Justiça do Trabalho, delineando a configuração do dano para que o juiz possa ter em mão uma ferramenta mais precisa. Ao analisar os fatos o juiz aplicará a punição ao causador do dano, por meio de indenizações, levando-se em consideração as seguintes circunstâncias: o caráter compensatório; o caso concreto; a situação econômica da vítima; a situação econômica do causador do dano. E em seguida arbitrar-se-á um valor indenizatório, devendo o valor arbitrado representar tanto uma reparação para a vítima quanto uma forma pedagógica no sentido a demonstrar a reprovabilidade do ato para o agente causador do dano (BITTAR, 2015, p. 281).

2.2 Reflexos da Reforma Trabalhista

O abuso à dignidade humana é um fenômeno que não se restringe a determinados setores ou a ambientes de trabalho, mas atinge toda a administração pública e isso, infelizmente, se protrai por todas as classes e setores do País.

A recente Reforma Trabalhista, ainda que muito aguardada por uns, mas criticada por outros, em que pese o negociado sobre o legislado o mais fraco nem sempre acaba sendo o mais beneficiado nesse acordo.

Mudanças são sempre uma boa forma de se rever erros do passado e uma oportunidade para melhorar a vida das pessoas. Até porque a sociedade em constante mutabilidade em todas as circunstâncias da vida social. Ainda que, criticada por uns e aplaudida por outros, é importante destacar que o dano extrapatrimonial trazido pela Nova CLT, atualizada pela Lei 13.467 de 2017, conforme Art. (223-A, 223-C e 223-G) tenha base legal. Visto que, o juiz deferindo o pedido, tenha em mãos uma ferramenta para poder fundamentar a sentença com mais objetividade:

“Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. [..]

Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.[..]

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I - a natureza do bem jurídico tutelado;

II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III - a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII - o grau de dolo ou culpa;

VIII - a ocorrência de retratação espontânea;

IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X - o perdão, tácito ou expresso;

XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII - o grau de publicidade da ofensa.

§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.”

Podendo ainda ser invocada a Lei nº 9.029, de Abril de 1995, em caso de o empregado for demitido sem justa causa:

“Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I − a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II − a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.”

É interessante notar que, em 1995, por uma condição óbvia que se trata de proteger a integridade física e psíquica do empregado, já nessa época, o próprio empregado gozava da faculdade do direito de escolha, se pretendia permanecer no emprego ou não. E por uma condição muito particular ao empregado e até mesmo para se preservar a saúde das relações é importante que esse entendimento continue sendo resguardado.

2.3 Análise dos Fatos

O acesso à justiça a partir da Constituição 1988 (art. 5º, LXXXIV), aumentou significativamente, muito embora, ainda a Justiça Social esteja distante do ideal, mas tem melhorado muito ultimamente. (cite-se a recente mudança da Lei nº 13.105, de 2015 (Código de Processo Civil), em vigor a partir de 18 Mar 16). Principalmente na Justiça do Trabalho, pelo princípio da celeridade, haja vista, ter a lide objeto de natureza alimentar, ser a mais célere. Entretanto, muitos obstáculos ainda, figuram em torno do Judiciário para que a sociedade tenha uma justiça acessível e igualitária a todos os cidadãos.

Isto porque, o grande número de processos, crescente nas últimas décadas, concentram-se nos Tribunais da Justiça Comum. Coincidentemente, a Lei nº 8.069, de 13 de Julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), guarda uma certa sintonia com a Constituição Cidadã de 1988.

Os jovens que outrora foram os destinatários do (ECA) estão hoje, com aproximadamente 30 de anos de idade, e estiveram até aos 18 anos, à mercê da própria sorte, aprenderam muito mais seus direitos, mas pouco respeitar seu próximo. Segundo Tiba [iii] (2010, p.56) “Pode-se aprender em casa desde pequeno cuidando do brinquedo e guardando-o de volta depois de brincar”. E esse simples aprendizado da educação pode fazer toda a diferença na vida adulta, por mais simples e humilde que seja o lar, a educação não depende de poder aquisitivo, mas de estrutura familiar.

E assim, não foi porque a sociedade acordou e aprendeu a denunciar as agressões sofridas, mas a crescente criminalização por falta de políticas públicas eficazes acaba abarrotando o judiciário de intermináveis processos de todas as espécies.

O problema do dano moral no trabalho não surgiu ao acaso, mas pela ganância do homem, que vem se manifestando, através dos crimes relacionados pela corrupção desenfreada, e isso reflete no caráter comportamental das relações de trabalho.

O grande problema deste país começou a se desenvolver a partir da década de 80 e 90. Queiram ou não, mas hoje, os pais não têm o direito de educar seus próprios filhos, pois o idealizador da “lei da palmada”, não pensou que seria melhor encontrar uma solução para os filhos de famílias desestruturadas, antes de pensar numa lei inútil.

O resultado aparece no sistema penitenciário, segundo fonte divulgada pela Carta Capital, ainda dados de 2014, na época a população carcerária, em 14 anos a partir de 2000, teve um aumento de 270,32%, o número de detentos hoje, passa de 700 mil. Enquanto que a densidade demográfica nesse mesmo período cresceu 1,2%, ou seja, um absurdo.

O direito constitucional de ir e de vir que a sociedade cobra do Estado nunca esteve tão precário; o que se aproxima cada vez mais é a falta de segurança e isso não tem sintonia com a dignidade da pessoa humana para quem busca como fundamento um Estado Democrático de Direito.

O Brasil é uma grande nação e não possui conflito com nenhum país externo. Entretanto, o inimigo interno que vive na sociedade e precisa ser combatido, faz parte da própria sociedade e faz 60 mil homicídios por ano (Veja 106, de 21 jun 17).

Combater o crime em seu produto final é o maior desastre que um governo possa intentar.  É uma guerra perdida se a tentativa de acabar com o crime não passar pela educação (principalmente pelo ensino fundamental), políticas públicas, ações afirmativas e investimentos na segurança pública. Apontar armas para a própria sociedade utilizando as Forças Federais é desmoralizar uma instituição, que na verdade a sua verdadeira missão não é essa, conforme art. 142 da Constituição Federal:

“As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.”

O preâmbulo constitucional da República ao proclamar em ato solene dos valores supremos de nossa sociedade foi taxativo ao afirmar que a liberdade, a segurança, o bem estar, assim como o desenvolvimento, a igualdade e a justiça são, assegurados pelo Estado Democrático de Direito. Além disso, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e a garantia à inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (art. 5º). Mas, ainda que a lei tenha previsto todas as garantias necessárias para o bem estar de um cidadão, o Estado garante apenas uma precariedade de serviços públicos, muito aquém do que é necessário.

2.4 Quando o Comportamento Social Influencia na Sociedade

É importante para o entendimento, fazer uma reflexão retroativa, ainda que não tão distante, pois a dignidade da pessoa humana não se pode vislumbrar somente na vida pública, mas inclusive no convívio da órbita familiar e/ou educacional.

Atualmente, como diz Moraes (2010, p. 20-33), “com os direitos fundamentais positivados, a eles se contrapõe deveres jurídicos: no direito anterior a permissividade centrava-se no casamento, era o ditado popular “em briga de marido e mulher não se mete a colher”. E segue dizendo com razão, que no direito atual, o “fundamento jurídico mudou, pois a Constituição Federal nos artigos 226 a 230 a família passou a ser vista pelo princípio da solidariedade”.

O nobre Rui Barbosa, que não é mais deste mundo, disse outrora: “família é a célula mater da sociedade”. De fato, a primeira sociedade que um indivíduo passa a pertencer após o seu nascimento é a família, e por conseqüência a mais importante.

Diante desta conclusão, a ruína de uma família, significa dizer a dissolução daquela sociedade.

Pois bem, considerando que, seus componentes estarão dissociados do dever familiar, por óbvio, não terão mais compromisso com a ética e a moral. E começa assim, uma predisposição para a delinqüência, e isso pensar que com todas as leis de repressão ao crime que disciplinam o comportamento social como: CP, CTB, Lei Maria da Penha; Estatuto do Idoso; Estatuto da Criança e do Adolescente; Lei nº 11.343 sobre Drogas; cabe aqui a Lei de Execuções Penais etc. E ainda tem as internacionais, como por exemplo, a OIT; Pacto São José da Costa Rica; Convenção Interamericana de Direitos Humanos etc. E, pasmem essas leis, ainda que dentro de uma razoabilidade fossem cumpridas pelo poder público, mais que bastariam.

A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 3º, que Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

“I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Ou seja, ainda existem muitas pretensões no sentido de incluir mudanças na lei penal, como por exemplo, a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos. E isso seria realmente pretender colocar a culpa na lei, antes de pensar que o Estado tenha que fazer cumprir a lei, “criar políticas públicas eficientes”, ou se cria e não fiscaliza in vigilando e in eligendo, mas criar mais leis é totalmente desnecessário. Pretender legalizar as drogas, seria o mesmo que fazer acordo com quadrilhas e decretar o fim dos valores sociais.

Se o cumprimento desses objetivos acima elencados, fossem possíveis todas as possibilidades de sucesso dentro de uma “sociedade livre, justa e solidária” seriam alcançadas. E como praticamente, todas essas garantias fundamentais é só uma utopia, a sociedade se desenvolve do jeitinho brasileiro, sem a necessidade de pormenorizar. O desfecho da Operação Lava Jato é um sólido exemplo.

Ademais, por mais difícil que possa parecer, nessa operação, nascem todas as facetas de ilicitude que circulam pela tipificação dos crimes, quais sejam: dentre tantas que a Operação Lava Jato tem revelado, em especial os crimes relacionados com os funcionários públicos. O instituto do “dano moral”, ao que se pretende argumentar aqui, a razão de sua reiterada incidência é com relação ao trabalho privado, que se refere aos empregados públicos celetistas, regidos pela CLT.

2.5 Quando o Comportamento Social Interfere no Dano Moral

Ainda que o mundo globalizado tenha trazido grandes benefícios além fronteiras, proporcionados pela era informatizada. A educação dos filhos que é uma responsabilidade dos pais acaba ficando somente com a mãe que, segundo Tiba (2010, p.73) “para desenvolver a cidadania, ele tem que aprender que o que é bom e/ou cômodo para um não pode prejudicar os outros. O filho já tem que começar a praticar a cidadania familiar dentro da própria casa”.

Nesse entendimento, a educação que deveria ser a base fundamental dentro de uma sociedade, como diz Pellegrino (1983) “a sociedade só pode ser preservada – e respeitada - pelo trabalhador na medida em que o respeite e o preserve.” Contudo, “se o trabalhador for desprezado e agredido pela sociedade, tenderá a desprezá-la e agredi-la, até a um ponto de ruptura”. E essa ruptura dita pelo psicanalista Hélio Pellegrino que se transforma numa guerra civil crônica “vem à tona, sob forma de conduta delinqüente e anti-social”.

Em sintonia com esse entendimento do sociólogo americano Robert Merton (2011, p. 212) ao que chamou de “teoria de anomia” (ausência de norma). Segundo ele, quando as pessoas se propõem a atingir as metas culturais e não conseguem por falta de sucesso ou por escassez dos meios institucionalizados, elas acabam mudando de comportamento. E diz: “o indivíduo passa a não respeitar mais as regras de comportamento, e passa a buscar outros meios de ação socialmente aceitos ou não”. Surge então o desvio de comportamento com os seguintes modos de adaptação: conformidade, inovação, ritualismo, evasão e rebelião.

Importante aqui, salientar a definição de cada comportamento. Segundo o conceito de Hanesaka pela demonstração dos cinco comportamentos:

- Conformidade: “é o comportamento que busca atingir as metas sociais através dos meios institucionalizados”. É o comportamento que se apresenta aceito pela grande maioria da sociedade, ou seja, é a conduta normal, sem desvio, aceita pela grande maioria das pessoas na sociedade que possuem um “projeto de vida” e aceitam as leis impostas.

- Inovação: “é a conduta que está de acordo com as metas sociais, porém, percebendo que os meios são insuficientes e não estão ao seu alcance, inova, buscando realizar as metas através de outros meios”. Esse comportamento reflete uma forma de burlar as leis com o fim de alcançar um objetivo a qualquer custo (são aqueles que fraudam vestibular para serem aprovados, falsificam documentos, sonegam impostos, corrupção e todo tipo de crimes etc.), ou seja, os fins justificam os meios.

- Ritualista: “o indivíduo abandona as metas, perde de vista os fins, os objetivos, os valores sociais, e se apega às normas como se fossem sagradas, imutáveis, fazendo delas fins. É um comportamento que não encontra razões para lutar por um ideal e acabar se conformando com o pouco (são empregados que trabalham no mesmo emprego durante 20, 30 anos na mesma função e nunca reclamam).

- Evasão: “é aquele que se caracteriza pelo fato de abandonar as metas e os meios sociais. Percebendo que as metas sociais são muito elevadas e os meios, escassos, foge da sociedade, renunciando a tudo que ela oferece ou determina”. Esse é um comportamento de pessoas que estão na sociedade, mas não pertencem a ela (são os andarilhos, hippies, drogados etc.).

- Rebelião: esse comportamento, “propõe a derrubada dos meios e metas existentes, e o estabelecimento de novas metas, mais simples e ao alcance de todos, bem como de novos meios, mais abundantes e melhor distribuídos na sociedade”. É o inconformismo que se manifesta através de revoltas e manifestações de força, muitas vezes promovendo desordem pública e depredação do patrimônio público (são os movimentos de revolucionários, MST, etc.).

O desvio de comportamento tem sua origem comprovada por falta de estrutura familiar, e se apresenta daquela forma e conduta porque possui uma pré-disposição para ser.  Segundo Pelegrino (1983) “A má integração da Lei da Cultura, por conflitos familiares não resolvidos, pode gerar conduta anti-social”.

Considerando, a “inovação” como os fins justificam os meios, apesar de, a experiência “anomia” tem sido estudada a mais de um século, nos estados americanos. O Brasil na atual conjuntura, passa por um sentimento de “estar à deriva”, falta de segurança são fatores sociais da sociedade moderna, ainda que doutrinadores digam que não, mas exercem profunda influência de indivíduos, que se reflete no desvio de comportamento.

Se o assédio moral, assim como o dano moral decorre de uma conduta humana, seja ela por ação ou omissão, para que seja caracterizada, por óbvio são manifestações, e questionamentos que devem ser levados em consideração. Não se pode esperar boa-fé e honestidade onde a torpeza no caráter é a regra. Segundo a Teoria kelseana citada por Nascimento (2011, p.749) “Quando os indivíduos e as circunstâncias externas são desiguais, devem ser tratados desigualmente”.  Da mesma forma que o estudo da “igualdade é a verificação das desigualdades” (MASCARO, 2011, p.749).

Oportuno frisar, que reside aqui, a maioria dos casos relacionados pela litigância de má fé, que se vislumbram temerários a contribuírem para a banalização do instituto “dano moral”. Um direito conquistado a duras penas por trabalhadores de boa fé.

3. DA BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL

3.1 Fundamentação Legal

Inicialmente, cumpre ressaltar que a década de 80, foi para o povo brasileiro, um novo redescobrir do Brasil. Nesse contexto, é necessário que se mencione a importância da Constituição Federal de 1988, pelo Estado Democrático de Direito, busca garantir a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV). Além dos direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º, no art. 7º, os direitos trabalhistas passaram a ser aplicados, além dos trabalhadores urbanos e rurais, também aos domésticos.

3.2 Influências do Código de Defesa do Consumidor

Dentro dessas garantias fundamentais, asseguradas pela Carta Magna, a lei garante “a defesa do consumidor” (art. 5º, XXXII, da CF/88), assim como “uma efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais [...]” (art. 6º, VI CDC).  Se a lei fosse observada por todos, não haveria tanta insegurança e tantas desigualdades sociais. Segundo, ensinamento de AYRES BRITO (2010, P.25 apud LANNES 2014, p.9) “a humanidade que mora em cada um de nós é em si mesma o fundamento lógico ou o título de legitimação de tal dignidade”. Ademais, parecer ser transparente, não basta! É preciso ser. A lei deve ser para todos, e “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3º CC). Ainda, a CF/88, assegura a todos, “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” (Art 5º XXXIV). Ou seja, o legislador tomou um cuidado todo especial com o objetivo fundamental de proteger o consumidor.

Contudo, as práticas abusivas por parte dos fornecedores de produtos ou serviços foram sendo divulgados e difundidos através dos meios de comunicação e publicações em massa e a população tomou conhecimento dos seus direitos e transformados em ações de “danos morais”, inclusive podendo cumular danos morais com danos materiais, oriundo do mesmo fato, Súmula 37 do STJ. Entretanto, para que se concedam danos morais, alguns critérios devem ser observados: no Recurso de Revista RR nº 3983820105040202, o TST salienta que para a fixação do valor da indenização por danos morais, deve-se considerar alguns critérios, como bem dispõe Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

“A indenização por dano moral deve ter justamente esta função compensatória, o que implica dever sua estipulação limitar-se aos padrões razoáveis, não podendo constituir numa premiação ao lesado. A natureza sancionadora não pode justificar, a título de supostamente aplicar-se uma "punição exemplar", que o acionante veja a indenização como um "prêmio de loteria" ou "poupança compulsória" à custa do lesante". (Novo Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil, p. 415).”

Entretanto, no Juizado de pequenas causas, discutem-se ações não excedentes a 40 salários mínimos. Ainda que se esteja na esfera cível, não se discutem aqui ações de cunho trabalhista, mas os direitos trabalhistas por natureza processual estão sempre em sintonia com o processo civil. O que se quer demonstrar é que o dano moral pretendido aqui exige a demonstração do dano, assim como alguns critérios, sem o que não há se falar em dano moral.

De todo modo, quem foi lesado deve ser ressarcido, mas há casos, que chamam a atenção até dos menos experientes na área, como é a sentença proferida pelo juiz Claudio Ferreira Rodrigues, da Vara Cível de Campos dos Goytacazes-RJ, publicada pelo Consultor Jurídico Roncaglia (2009):

“Processo nº 2008.014.010008-2. Foi aberta a audiência do processo acima referido na presença do Dr. CLÁUDIO FERREIRA RODRIGUES, Juiz de Direito. Ao pregão responderam as partes assistidas por seus patronos. Proposta a conciliação, esta foi recusada. Pela parte ré foi oferecida contestação escrita, acrescida oralmente pelo advogado da Casas Bahia para argüir a preliminar de incompetência deste Juizado pela necessidade de prova pericial, cuja vista foi franqueada à parte contrária, que se reportou aos termos do pedido, alegando ser impertinente a citada preliminar. Pelo M. Dr. Juiz foi prolatada a seguinte sentença: Dispensado o relatório da forma do art. 38 da Lei 9.099/95, passo a decidir. Rejeito a preliminar de incompetência deste Juizado em razão de necessidade de prova pericial. Se quisessem, ambos os réus, na forma do art. 35 da Lei 9.099/95, fazer juntar à presente relação processual laudo do assistente técnico comprovando a inexistência do defeito ou fato exclusivo do consumidor. Não o fizeram, agora somente a si próprias podem se imputar. Rejeito também a preliminar de ilegitimidade da ré Casas Bahia. Tão logo foi este fornecedor notificado do defeito, deveria o mesmo ter, na forma do art. 28, § 1º, da Lei 8078/90, ter solucionado o problema do consumidor. Registre-se que se discute no caso concreto a evolução do vício para fato do produto fornecido pelos réus. No mérito, por omissão da atividade instrutória dos fornecedores, não foi produzida nenhuma prova em sentido contrário ao alegado pelo autor-consumidor. Na vida moderna, não há como negar que um aparelho televisor, presente na quase totalidade dos lares, é considerado bem essencial. Sem ele, como o autor poderia assistir as gostosas do Big Brother, ou o Jornal Nacional, ou um jogo do Americano x Macaé, ou principalmente jogo do Flamengo, do qual o autor se declarou torcedor? Se o autor fosse torcedor do Fluminense ou do Vasco, não haveria a necessidade de haver televisor, já que para sofrer não se precisa de televisão. Este Juizado, com endosso do Conselho, tem entendido que, excedido prazo razoável para a entrega de produto adquirido no mercado de consumo, há lesão de sentimento. Considerando a extensão da lesão, a situação pessoal das partes neste conflito, a pujança econômica do réu, o cuidado de se afastar o enriquecimento sem causa e a decisão judicial que em nada repercute na esfera jurídica da entidade agressora, justo e lícito parece que os danos morais sejam compensados com a quantia de R$ 6.000,00. (seis mil reais). Posto isto, na forma do art. 269, I, JULGO PARCIALMENTE.”

Com a devida vênia, esse relatório é reportado a uma sociedade carente de justiça, mas questiona-se, qual credibilidade teria passado ao proclamar essa sentença às famílias que acreditam no dano moral como uma ofensa à honra, seja ela objetiva ou subjetiva. Ou seja, o sentido pedagógico, ético e moral que o caso representa como Estado deveria representar vê-se impregnado de desmoralização.

3.3 Influências Prováveis do Estatuto da Criança e do Adolescente

Quis o legislador inserir na Constituição Federal de 1988 a essência básica para se levar a bom termo a destinação do (E.C.A.). Assim, o art. 227 da Lei Maior diz que:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão até os 18 anos [...]”

Não há duvidas, que o legislador pretendeu tomar todos os cuidados no sentido de dar ao Poder Público suporte para garantir, através do Princípio da Proteção Integral, que sejam tomadas todas as providências com o fim de construir um país melhor. Entretanto, os adolescentes estão a cada vez mais sendo descobertos pelo crime, pois próximo de completar 30 anos de Estatuto, nas últimas três décadas, segundo informação divulgada pelo repórter Marcelo Brandão da Agência Brasil: nos últimos 20 anos a população carcerário teve um aumento de 400%, e a tendência é aumentar a cada ano que passa, se nenhuma providência na “área da educação” for tomada. Descriminalizar o uso da maconha é jogar a dignidade do ser humano na lata do lixo. Se o Estado não cria políticas públicas capazes de acolher a demanda das crianças e adolescentes que a sociedade marginaliza, a conseqüência dessa tragédia toda acaba abarrotando as portas do Judiciário em busca de direitos equivocados num país onde a desgraça não encontra limites.

Com tudo, o problema não está na lei, mas na falta de capacidade de fazer cumprir a lei. Cite-se o exemplo da Lei de Execuções Penais (LEP), uma ótima lei, que por falta de cumprimento, 70% dos apenados após o cumprimento da pena, assim que tiverem a primeira oportunidade, voltarão a cometerem quiçá, os mesmos crimes, ou seja, o processo de re-socialização não tem eficácia.

3.4 Influências do jus postulandi

A Justiça do Trabalho, em especial, concede a todos os trabalhadores, ou que se encontre na condição de trabalhador, a possibilidade de demandar em causa própria jus postulandi, aqueles que se sentirem prejudicados, conforme prevê o art. 5º, XXXV, da CF/88 – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, entretanto, essa condição especial, tem sido usada por muitos, de forma mal intencionada, com o intuito a se locupletarem. Essa falta de bom senso e a facilidade de acesso à justiça, conforme art. 5º, LXXIV, CF/88 – “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”, acaba por transformar qualquer pequeno transtorno ou dissabor em um pedido de dano moral na justiça do trabalho.  

Por fim, esses institutos ora apresentados neste capítulo, através das estatísticas vivenciadas ao longo das últimas décadas, deduz-se que o dano decorre exclusivamente, da vontade humana. Ademais, “aquele que comete ato ilícito ficará obrigado a repará-lo” (art. 927 CC).

Desta forma, a possibilidade da reparação do dano moral deixou de ser algo de conhecimento apenas dos operadores do direito, tornado-se do conhecimento de toda a sociedade de um modo geral.

O TRT/15ª Região, acolheu o Recurso Ordinário para excluir a indenização por danos morais (Desa Relatora Olga Aida Joaquim Gomieri, RO 45186 SP045186/2010) [iv].

Não há dúvidas que o acesso à justiça aproveita aos menos favorecidos, mas principalmente os eternos inconformados “inovacionistas”, pois a estes, os meios justificam os fins. Ainda que haja uma justiça acessível, jus postulandi, quando a demanda é de competência da justiça trabalhista e junte-se a isso, a concessão da Assistência Judiciária Gratuita. E é aqui nesta classe de pessoas que uma grande parcela dos que buscam o enriquecimento sem causa, há uma tendência de se colocar a máquina pública a serviço daqueles que buscam o locupletamento de forma fraudulenta.

A decisão da desembargadora da 15ª Região é apenas um dos exemplos, ainda que o Estado tenha adotado normas e regramentos jurídicos que limitem as vontades perversas, o que se conclui é que muitos pequenos dissabores, ou breves aborrecimentos vivenciados, não só no dia a dia, mas principalmente no ambiente de trabalho, pretende-se a cobrança de danos morais que não desafiam indenização alguma. E isso acaba banalizando e desmoralizando o instituto comprometendo a credibilidade do próprio Poder Judiciário.

Por fim, a consequência maior não significa trazer e/ou informar aquilo que já é de conhecimento da maioria dos operadores do direito, mas a preocupação é fazer com que cada vez mais a justiça esteja a serviço da ética e da moral para atender os que têm sede de justiça.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A promulgação da CF/88 trouxe novos ares à Nação brasileira, proporcionando um grande avanço com relação ao dano moral e às garantias constitucionais. Hoje, ainda que se tenha que olhar para o passado, o objetivo do Judiciário é buscar corrigir erros para proporcionar uma justiça mais célere com impessoalidade, moralidade e eficiente para propor um futuro melhor.

A reparação do dano extrapatrimonial tem amparo no princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja, o dano refere-se à personalidade e como tal deve ser analisado. O dano assim como previsto na lei, “aquele que der causa, fica obrigado a repará-lo”, sabe-se que é difícil retornar ao stato quo ante, mas o Estado deve garantir a tutela jurídica a quem detém o direito.

Na atual conjuntura, o Judiciário abraça uma causa como DEVER, este que é considerado jurídico, diante da atual preocupação com os riscos que a sociedade vem enfrentando, diuturnamente, não somente pela segurança pública, mas pela falta de perspectiva com o futuro dos valores sociais.

A problemática que se traz com a ampla divulgação do dano moral através da evolução da tecnologia e das comunicações, a facilidade de se buscar a reparação do dano pela via da justiça gratuita, e jus postulandi, este especialmente para os que buscam o instituto diretamente na Justiça Trabalhista, principalmente em 1ª instância. Neste caso, a propositura de ações judiciais com pedidos de indenização por danos morais tem sido matéria recorrente nos tribunais, cujas causas são oriundas das mais diversas possíveis, dentre as quais aparecem como (a falta de cuidado no trato diário com as pessoas e fatos relacionados com o desvio de comportamento) gerando assim a pretensão à reparação. 

Neste contexto, considerando as regras sociais e os valores sociais como desvio de comportamento de uma parcela da sociedade possível de ser identificada. O instituto dano moral se tornou uma prática preocupante a ponto de se considerar uma indústria do dinheiro fácil e da desmoralização? Não foi possível a constatação, mas há a possibilidade da desmoralização do instituto, pelas seguintes razões:

Nas decisões, ora o STJ e TST vêm julgando ações de danos morais (presunção hominis), ou seja, prescindíveis de comprovação em juízo, ora os mesmos Tribunais em casos idênticos decidem de forma contraditória e, em outras nem mesmo a comprovação dos fatos são critérios suficientes.

Com a devida vênia às decisões dos C. Tribunais em que pese a comprovação dos fatos para a caracterização do dano moral, se torna importantes quando se pretende proteger o instituto da banalização, por pretensões em razão de fatos corriqueiros, que desmoralizam a justiça e retira o direito de quem o tem. Assim, sendo numa ocorrência lógica dos fatos narrados pelo autor, ainda que acobertados por presunções absolutas, visto que, todas as verdades poderão ser elididas, basta que haja prova em contrário, mas a verdade deve sempre prevalecer.

Do contrário senso, não havendo os elementos essenciais e imprescindíveis para a caracterização do dano, não há se falar, conseqüentemente em indenização, sob pena de se banalizar o instituto.

Não foi por acaso que o NCPC, em seu art. 373, que presta suporte à lide trabalhista, trouxe a seguinte regra: “cabe ao autor quanto à demonstração dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito do autor”. Isso se trata de um filtro, já percebendo que as pretensões ao instituto do dano moral estavam tomando um rumo, além do princípio da razoabilidade.

Considerando o instituto do dano moral de extrema importância na Justiça do Trabalho, pois se trata de uma conquista do trabalhador. Entretanto, somente merece o pleito ao dano moral sofrido, naqueles casos em que atinge a “dignidade humana” de forma a causar justa causa ao dano, desconforto de ordem moral ou psíquica, ou que lhe cause dano mensurável. Não obstante, a presunção de dor, dispensa a produção de prova.

Neste sentido, não é possível falar em “indústria do dano moral”, a ponto de se desacreditar e demolir o instituto, mas é possível de se constatar que o instituto vem sendo requerido de forma indevida, chegando ao limite da banalização. Haja vista, muitas ações sendo ajuizadas no sentido de enriquecimento sem causa, com o nítido propósito da litigância de má fé. A busca pelo dinheiro fácil, utilizando-se de meios ilícitos e duvidosos, é um mal que deve ser combatido em benefício de uma sociedade que pratica seus direitos através de uma justiça imparcial e solidária.

Oportuno frisar que, a pretensão não foi apenas sinalizar para o problema, mas levar ao conhecimento de pessoas que tem o poder e o dever de dizer o direito e garantir a tutela jurídica às pessoas que realmente fazem jus à sua pretensão. Visto que, cabe ao Poder Judiciário exercer a jurisdição com o poder de aplicar a justiça dentro dos limites da razoabilidade e da proporcionalidade, pois a sociedade paga um preço muito alto, para dispor a máquina pública de um tempo tão precioso à causas maquiadas pela litigância da má fé.

 

Referências
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TIBA, Içami. Quem Ama Educa. 46ª Ed. SP: Integrare, 2010.
 
Notas
[i] Dano moral. Assédio moral perpetrado em PDV. Indenização extrapatrimonial devida.
Empregado assediado ostensiva e abusivamente a aderir PDV reluta, é colocado em indisponibilidade indefinidamente por mais de ano, embora remunerada; nesse ínterim comunicado da dispensa imotivada depois reconsiderada; sofre tortura psicológica pela forma reiterada e prolongada a que esteve exposto a situações constrangedoras e humilhantes, minando a sua autoestima e competência funcional, depreciando a sua imagem, caracterizando assédio moral decorrente do sofrimento psicológico impingindo. Dano moral indenizatória, como forma de aliviar os malefícios causados à dignidade psíquica do trabalhador. Sentença mantida.
[ii] O C. STJ/MA no julgamento do AI n. 120.864/MA - onde foi Relator o Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (DJU de 10.12.96, pág. 49.622, seção I): “Todo sofrimento humano resultante da lesão de direitos da personalidade. Seu conteúdo é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, em geral, uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa.
[iii] TIBA, Içami. Quem Ama Educa. 46ª Ed. SP: Integrare, 2010. Oportuno transcrever o seguinte: “Pode-se aprender em casa desde pequeno, cuidando do brinquedo e guardando-o de volta depois de brincar. É a cidadania familiar. Quem não cuida pode perder o que tem. Quem cuida aprende o sentido de propriedade, de respeito, de preservar de melhorar o ambiente ocupado, de cuidar da casa, da escola, da sociedade, para sair do local e afastar-se das pessoas deixando-as melhores do que quando chegou. Entrou, acendeu a luz, usou o banheiro? Aperte a descarga, lave as mãos, limpe a pia e apague a luz antes de sair. É o mínimo que se espera que um cidadão faça. Não é preciso que haja alguém olhando. Faça por ser esse um valor internalizado seu “cuidar da sua sociedade e ser grato ao próximo”.
[iv] Processo TRT/15ª Região nº 0153600-28.2009.5.15.0052. Ementa: DANOS MORAIS POR SUPOSTOS PROBLEMAS COM O TRANSPORTE FORNECIDO PELA RECLAMADA. RECLAMANTE TRABALHOU APENAS 5 DIAS. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, APLICADA, SOLIDARIAMENTE, A SEUS ADVOGADOS. A banalização do dano moral na Justiça do Trabalho chegou a tal ponto, que, nesta reclamatória, o obreiro, rurícola, 19 anos, com apenas 5 dias de trabalho, pretendeu a indenização de 30 salários mínimos, por danos morais que teria sofrido, por, supostamente, ter o veículo, que o transportava até Encontrado em: e reflexos e indenização por danos morais, restando, portanto, improcedente a reclamação, nos termos.

 

Informações Sobre os Autores

Clesio Panatto

Graduado em Direito pela Faculdade Campo Real de Guarapuava-PR; Pós Graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes Legale - Cursos Jurídicos de São Paulo

Joseval Martins Viana

Graduado em Letras e em Direito. Mestre em Comunicação e Letras pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

 
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Informações Bibliográficas

 

PANATTO, Clesio; VIANA, Joseval Martins. Dano moral – Um direito ou abuso do direito!. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 172, maio 2018. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20482>. Acesso em ago 2018.


 

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PANATTO, Clesio; VIANA, Joseval Martins. Dano moral – Um direito ou abuso do direito!. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 172, maio 2018. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20482>. Acesso em ago 2018.