Biodireito

 

Contrato oneroso de cessão temporária uterina

Sara Caroline Leles Próton da Rocha
 
 

Resumo: O artigo tem o escopo de trazer uma temática atual e multidisciplinar, de ocorrência global, entretanto ausente de regulamentação no país por inércia do Poder Legislativo frente a evolução biomédica. As técnicas de reprodução humana assistida acompanham as necessidades do homem e a cessão de útero, um dos métodos de se efetivar o planejamento familiar. A insegurança jurídica propicia o surgimento de inúmeras dúvidas, o retardar de sonhos e o descumprimento de garantias constitucionais.    

Palavras-chave: Planejamento familiar. Reprodução Humana Assistida. Contrato.

Riassunto: L'articolo ha lo scopo di portare un problema attuale e multidisciplinare, di avvenimento globale, per quanto assente dalla regolamentazione nel paese a causa dell'inerzia del ramo legislativo di fronte all'evoluzione biomedica. Le tecniche di riproduzione umana assistita accompagnare i bisogni dell'uomo e la cessione dell'utero, uno dei metodi per effettuare la pianificazione familiare. L'insicurezza legale induce l'emergere di innumerevoli dubbi, il ritardo dei sogni e il non rispetto delle garanzie costituzionali

Parole chiave: Pianificazione familiare. Riproduzione umana assistita. Contratto.

Sumário: 1 Introdução. 2 Eva e Pandora: a origem da maternidade no cristianismo e na mitologia grega. 3 Sarai e Hagar, e Raquel e Bila. 4 Planejamento familiar: Direitos Sexuais e Reprodutivos. 5 Reprodução humana assistida. 6 Maternidade de substituição. 6.1 Omissão legislativa e o conselho federal de medicina. 6. 2 Mercado online. 7. Contrato oneroso. 7.1 Princípio da dignidade da pessoa humana. 7.1.1 Estética e atividade sexual. 7.2 Lei de alimentos gravídicos. 7.3 Direito Penal. 7.4 Estatuto da criança e do adolescente. 7.5 Direito comparado: Ucrânia, Grécia e Estados Unidos. 7.6 Segurança jurídica. 7.7 Parto no exterior e aquisição da nacionalidade brasileira. 7.8 Natureza contratual. 7.9 Cláusulas contratuais. 7.9.1 Aborto espontâneo. 7.9.2 Restrições. 7.9.3 Direito de arrependimento, renúncia e abandono de incapaz. 7.9.4 Vício oculto e indenização. Conclusão. Referências.

É coisa tão natural o responder, que até os penhascos duros respondem, e para as vozes têm eco. Pelo contrário, é tão grande violência não responder, que aos que nasceram mudos fez a natureza também surdos, porque se ouvissem, e não pudessem responder, rebentariam de dor.

- Padre Antônio Vieira

1. INTRODUÇÃO

Nos últimos anos o planejamento familiar em muito se alterou, tanto no retardamento da concepção dos filhos, quanto pela escolha em não tê-los. Entretanto, a vontade subjetiva de diversos casais caminha em torno da perpetuação dos seus genes, numa espécie de continuidade da própria existência, bem como do amor expandido pelos companheiros.

Biologicamente e por vezes alguma condição física impede a realização do sonho de ter filhos, o que gera frustrações e danos a harmonia conjugal. Em 1963, no Japão, encontram-se os primeiros relatos clínicos sobre o empréstimo de útero, em casos de mulheres com histerectomia decorrente de câncer, mas a cessão uterina se tornou conhecida apenas em 1988, com o caso “Baby M”, que ocorreu nos Estados Unidos. William e Elizabeth Stern, casal de cientistas, assinaram um contrato de locação de útero com Mary Beth Whitehead, cuja valor era de 10.000 dólares somados a 2.000 de despesas. Porém, mesmo diante do contrato, Mary não quis entregar a criança. O casal recorreu à justiça e a sentença lhes foi favorável, porquanto as condições financeiras seriam mais benéficas a criança.

O empréstimo de útero perpassa histórias, épocas, religiões e culturas, até mesmo a Bíblia, no livro de Gêneses retrata esse ajuste, quando, Sarai (Sara), esposa de Abrão, pede que Hagar, sua criada, engravide de seu marido, para lhe conceber um filho, por encontrar-se incapaz de gerar. Diversos países, como Israel, Índia, Rússia e Ucrânia legalizaram o empréstimo de útero, enquanto no Brasil, apenas o Conselho Federal de Medicina regulamenta o procedimento, em casos específicos e isento de qualquer segurança jurídica, vez que a lei é omissa.

2. EVA E PANDORA: A ORIGEM DA MATERNIDADE NO CRISTIANISMO E NA MITOLOGIA GREGA

A maternidade é representada em múltiplas culturas e tem um importante papel na construção social feminina. Na mitologia grega a mulher surge na figura de Pandora, “a que possui todos os dons”, presente para os mortais. Junto ao nascimento de Pandora, nasce também a sexualidade, a alteridade humana, todos os males, mas também a esperança e a maternidade.

Entre os mitos bíblicos, podemos citar o ocorrido no Jardim do Éden, cujo o homem, Adão, deu luz à Eva, com a parte de um dos seus lados, cêla, O que demonstra que a relevância em se gerar vida, não se restringe ás mulheres. Ainda sobre esses personagens, Eva, criada para companhia de Adão era psicologicamente fraca, o que proporcionou posteriormente a sua condenação e a das mulheres ás dores do parto. Porém, antes de tudo isso, Adão criou-se da Terra mater ou tellus mater, um elemento natural feminino, o que significa que tanto a origem, a nutrição, a vida e a morte, com o retorno a terra, são representadas pelo fêmeo. 

O ventre fértil da mulher é comparado a terra e a agricultura que alimenta os homens, bem representado no Mito de Pandora, quando lhe foi dado uma jarra (pithos) que simbolicamente é utilizada para guardar grãos.

“A mulher dá a luz, assim, como na terra se originam as plantas. A mãe alimenta como o fazem as plantas. Assim, a magia da mãe e a magia da terra são a mesma coisa. Relacionam-se. A personificação da energia que dá origem ás formas e as alimenta é essencialmente feminina. A Deusa é o próprio universo. Tudo quanto você vê, tudo aquilo em que possa pensa, é produto da Deusa”. (CAMPBELL, 1990, p. 184)

Na mitologia grega, observa-se ainda outras deusas, ninfas, virgens, sensuais, mortais e submissas, com representações das facetas do feminino e da maternidade, com regressos e associações a mãe-terra. Deusa Gaia, Eileithya, Atena, Afrodite, Deméter, Jocasta, Leda e inúmeras outras permitem compreender a mulher enquanto ser humano e mãe, tradicional, bem como a mãe e mulher pós-moderna.

3. SARAI E HAGAR, E RAQUEL E BILA

Segundo a história narrada na Bíblia, no livro de Gêneses, Hagar, era uma escrava e assim como qualquer outra, em idêntica situação, um objeto de seu possuidor. Sua proprietária era Sarai (Sara), esposa de Abrão, e estéril. Sarai aguardou durante 11 anos uma promessa de Deus, em que este proporcionaria um milagre no seu ventre infértil, mas ansiando por ser mãe, ordenou a sua escrava, Hagar, que se deitasse com seu marido para gerar uma criança, que seria o seu filho.

Abrão, em concordância com a esposa e também desejoso em ser pai, seguiu as orientações de Sarai e concebeu Ismael com a escrava.

“Gênesis 16: Mas Sarai e Abrão não tinham filhos. Então Sarai, pensando que o Senhor a tinha impedido de gerar, chamou uma criada chamada Agar que era egípcia, e deu ­a a Abrão como segunda mulher: “Se ela tiver filhos serão meus”.

Isto aconteceu dez anos depois de Abrão ter chegado pela primeira vez à terra de Canaã. Ele concordou com aquilo, tomou Agar e ela concebeu.”

Também estéril, Raquel, por intermédio de sua escrava, Bila, atinge a maternidade através do útero alheio.

“Gênesis 30: 1-6: Vendo, pois, Raquel que não dava filhos a Jacó, teve inveja de sua irmã e disse a Jacó: Dá-me filho, senão morro. Então, se acendeu a ira de Jacó contra Raquel e disse: Estou eu no lugar de Deus que impediu o fruto de teu ventre? E ela disse: Eis aqui minha serva Bila; entra a ela, para que tenha filhos sobre os meus joelhos, e eu assim receba filhos por ela. Assim, lhe deu a Bila, sua serva por mulher, e Jacó entrou a ela. E concebeu Bila e deu a Jacó um filho. Então disse Raquel: Julgou-me Deus, e também ouviu a minha voz, e me deu um filho; por isso, chamou o seu nome Dã”.

Narrativas lendárias, datadas entre 1440 e 1400 AC, cuja autoria é atribuída à Moisés, todavia discutível – o que não é objeto de estudo do presente trabalho, mas uma mera elucidação e assimilação de relatos famosos a temática - permitem a compreensão da genealogia das famílias, sua estrutura e modo de planejar o nascimento de um descendente.

4. PLANEJAMENTO FAMILIAR: DIREITOS SEXUAIS E REPRODUTIVOS

Os Direitos Reprodutivos são direitos subjetivos de todos os indivíduos, em decorrência da construção dos direitos humanos, e visam assegurar o exercício individual, livre e responsável da sexualidade e reprodução humana. Significa a capacidade de decisão sobre o número de filhos, intervalo de nascimento e opção em não gerar, saúde sexual, liberdade, segurança, não discriminação, autodeterminação, casamento, filiação, proteção social a maternidade, paternidade e família, respeito e tomada de decisão consciente e esclarecida de todas as informações elementares.

A Constituição Federal estabelece garantias ao exercício dos direitos reprodutivos, que são aplicáveis a ceara civil, penal e trabalhista, por exemplo, a proteção a maternidade (art. 6º, caput); salário família e licença a gestante (art. 7º, XII e XVIII); igualdade de direitos aos filhos adotados, extraconjugais e sanguíneos (art. 227, §6º); deveres conjugais (art. 226, §5º); direito previdenciário e assistência social (art. 201, III e 203, I); serviço de saúde (art. 196) e o artigo 226, §7º traz os princípios basilares dos direitos reprodutivos:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”

Formulou-se o conceito de saúde sexual e reprodutiva no Programa de Ação do Cairo, no capítulo VII, e utilizado pela Organização Mundial de Saúde, OMS:

“A saúde reprodutiva é um estado de completo3 bem-estar físico, mental e social e não a simples ausência de doença ou enfermidade, em todas as matérias concernentes ao sistema reprodutivo e a suas funções e processos. A saúde reprodutiva implica, por conseguinte, que a pessoa possa ter uma vida sexual segura e satisfatória, tenha a capacidade de reproduzir e a liberdade de decidir sobre quando, e quantas vezes o deve fazer. Implícito nesta última condição está o direito de homens e mulheres de serem informados e de ter acesso a métodos eficientes, seguros, permissíveis e aceitáveis de planejamento familiar de sua escolha, assim como outros métodos, de sua escolha, de controle da fecundidade que não sejam contrários à lei, e o direito de acesso a serviços apropriados de saúde que dêem à mulher condições de passar, com segurança, pela gestação e pelo parto e proporcionem aos casais a melhor chance de ter um filho sadio. De conformidade com a definição acima de saúde reprodutiva, a assistência à saúde reprodutiva é definida como a constelação de métodos, técnicas e serviços que contribuem para a saúde e o bem-estar reprodutivo, prevenindo e resolvendo problemas de saúde reprodutiva”. (ONU, 1994)

Os direitos sexuais e reprodutivos devem ser analisados não apenas sob a perspectiva da saúde, mas com viés antropológico, social, cultural, filosófico e psicológico. Em consonância com a Magna Carta, o Cadernos de Atenção Básica - Direitos Sexuais e Reprodutivos reafirmam o compromisso do Estado:

“O reconhecimento da universalidade dos direitos sexuais e dos direitos reprodutivos é fundamental para a qualificação da proposição de políticas públicas que contemplem as especificidades dos diversos segmentos da população. A prática sexual e a maternidade/paternidade são direitos de todos, que devem ser garantidos pelo Estado.” (BRASIL, 2010, p. 17)

Em 1996 foi sancionada a Lei 9.263 que regulamenta a planejamento familiar.

“Art. 1º O planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta Lei.

Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

Parágrafo único - É proibida a utilização das ações a que se refere o caput para qualquer tipo de controle demográfico.

Art. 3º O planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde.

Parágrafo único - As instâncias gestoras do Sistema Único de Saúde, em todos os seus níveis, na prestação das ações previstas no caput, obrigam-se a garantir, em toda a sua rede de serviços, no que respeita a atenção à mulher, ao homem ou ao casal, programa de atenção integral à saúde, em todos os seus ciclos vitais.”

Importante reportar que o tratamento dado da sexualidade e a reprodução são independentes, vez que é possível o exercício reprodutivo sem vínculo sexual, por meio das técnicas de reprodução humana assistida, muito embora o sistema de saúde brasileiro não apresente programas exclusivos para a saúde reprodutiva. No país, as políticas públicas se atêm a doenças sexualmente transmissíveis, violência sexual, aborto, mortalidade, natalidade, laqueaduras e vasectomias. No que diz respeito aos tratamentos de reprodução humana assistida, não estão inclusos nos procedimentos do Sistema Único de Saúde, SUS, entretanto, alguns hospitais que recebem incentivos do governo oferecem o método de fertilização in vitro, por exemplo, Hospital das Clínicas da UFMG, com lista de espera de aproximadamente três anos.

No âmbito internacional diversos eventos contribuíram para as discussões sobre os direitos sexuais e reprodutivos, entre eles: 1968 - Conferência sobre os Direitos Humanos de Teherán; 1974 - Conferência de População de Bucareste; 1975 - Conferência Mundial do Ano Internacional da Mulher; 1978 - Conferência de Alma Ata; 1994 - Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento – Cairo

Com a modernidade a mulher pode escolher se quer ser mãe e como deseja ser mãe, e tal escolha integra o planejamento familiar, não sendo mais uma vinculação a existência feminina e obrigatória, embora ainda carregue status social.

“As experiências pessoais surgem da interação das forças psíquicas com as forças externas. [...] As vozes das mães nos dizem que elas chegam às condições maternas trazendo consigo suas vidas de mulheres negras, mulheres brancas, mulheres de diversas etnias e uma profusão de classes sociais e níveis econômicos. O frequente conflito entre essas forças que influenciam umas às outras constantemente, conferem profundidade e riqueza a psicologia da maternidade”. (PARKER, 1997, p. 26 e 194)

Mesmo diante da mudança paradigmática sobre a maternidade, para diversos indivíduos a vida familiar se estrutura e completa com a concepção de um filho, que encontra a completa felicidade no descente.

5. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

A reprodução humana assistida (RHA), consiste em técnicas médicas para auxiliar a procriação, sempre a respeitar a dignidade, vedando-se a discriminação dos nascidos através delas. As técnicas são a inseminação artificial; fertilização in vitro; transferência de gametas ou zigotos; diagnóstico genético pré-implantação; injeção intracitoplasmática e qualquer outra técnica de manipulação gamética ou embrionária não eugênica.

O conjunto de procedimentos no sentido de contribuir na resolução dos problemas da infertilidade humana, facilitando assim o processo de procriação quando outras terapêuticas ou condutas tenham sido ineficazes para a solução e obtenção da gravidez desejada”. (FRANÇA, 2001, p. 225)

No Brasil não existe legislação que regulamente a reprodução humana assistida, normatizada apenas pelo Conselho Federal de Medicina (CFM). A primeira resolução ocorreu em 1992 (Resolução 1.358), e foi alterada pelas resoluções 1.957/2010, 2.013/2013, 2.121/2015, e atualmente fundamenta-se na Resolução 2.168/2017 e nos ateremos a última, por conter as demais.

A Resolução 2.168/2017 autoriza e estabelece a fecundação homologa, heteróloga; o anonimato; idade máxima permitida para o procedimento é de 50 anos; uso por casais heterossexuais, homossexuais, assim como por solteiros; a fertilização post mortem, desde que haja autorização previa do falecido para utilizar o material biológico criopreservado; limitação e transferência de embriões de acordo com a idade da receptora (até 35 anos: 2 embriões, 36 a 39 anos: 3 embriões e entre 40 e 50 anos: 4 embriões) e o útero de substituição, cuja doadora do útero deve pertencer a família, com parentesco sanguíneo até o quarto grau.

A inseminação artificial é o método empregado em circunstancias de alteração na ejaculação e nos espermatozoides, distúrbios de ovulação (por exemplo, ovários policísticos) e alteração nas trompas de Falópio. Após separação laboratorial, o sêmen, do cônjuge ou doador é introduzido artificialmente na mulher, ocorrendo uma fecundação intracorporal.

A fertilização in vitro é usual em casos de contagem ou motilidade de esperma baixa, lesões das trompas, endometriose, laqueadura irreversível e falência ovariana. Consiste em aspirar os ovócitos antes da ovulação e estes são fertilizados pelos espermatozoides selecionados, em laboratório, e transferidos para o útero da mulher, ou seja, é uma fecundação extracorporal.

A transferência intratubárica de zigotos (ZIFT) se assemelha a fertilização in vitro e é utilizada quando a mulher tem o útero e óvulos em funcionamento, porém apresenta bloqueio nas trompas de falópio, com o fim de aumentar o sucesso da nidação. Já a transferência intratubárica de gâmetas (GIFT) é o método indicado para bloqueios nas trompas de falópio, anomalias no muco cervical, espermatozoide disfuncional ou infertilidade sem causa aparente, também com as mesmas técnicas da fertilização in vitro, com o objetivo de levar os gametas ao local intratubário.  

O diagnóstico pré-implantacional é o teste realizado para escolha de embriões de boa qualidade que serão transferidos, o que possibilita a escolha do sexo a ser transferido para o útero da receptora.

6. MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO

A maternidade de substituição, também denominada pelo Conselho Federal de Medicina de útero de substituição é uma das técnicas de reprodução humana assistida. Consiste na situação em que uma mulher (segundo a resolução 2.168/2017 CFM, com parentesco até o 4º grau) suporte uma gravidez para outra pessoa e após o nascimento renuncie a maternidade.

“Processo mediante o qual uma mulher gesta embriões não relacionados geneticamente com ela, gerados através de técnicas de fecundação in vitro, com gametas de um casal que serão os pais biológicos. (FINI e DAMOTA, 2003, p. 147)

[...] Consiste em apelar a uma terceira pessoa para assegurar a gestação quando o estado do útero materno não permite o desenvolvimento normal do ovo fecundado ou quando a gravidez apresenta um risco para a mãe.” (LEITE, 1995, p. 66)

O Conselho Federal de Medicina veda que a receptora, além do útero, forneça o material biológico. Tipicamente utiliza-se o óvulo da mãe contratante e o espermatozoide do pai, todavia existem inúmeras possibilidades, por exemplo, óvulos doados e espermatozoide do contratante; espermatozoide doado e óvulo da contratante; ambos de anônimos; óvulo de mãe falecida e espermatozoide anônimo; espermatozoide de pai falecido e ovulo anônimo; ovulo e espermatozoide de pais falecidos – sendo a fertilização post mortem autorizada antes da morte. Logo, pode existir vinculo genético entre o feto e o casal, por ambos, uma das partes ou inexistir qualquer elo genético.  

A mãe gestante também recebe o nome de mãe de aluguel e mãe hospedeira, entretanto, não há qualquer vinculação entre a mulher que cede o útero e a criança, sendo tais terminologias equivocadas. O entendimento de que mãe é aquela que gera já foi superado.

6.1 OMISSÃO LEGISLATIVA E O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

“O abuso não pode eliminar o uso. A possibilidade de um uso eticamente inaceitável de uma técnica, fruto do saber humano, não pode eliminar o seu uso se ela é de benefício para os demais membros dessa sociedade. O que procede é seu estrito regulamento no marco do bem comum. Esse marco é a lei.” – Aristóteles

A engenharia genética com a evolução da biomedicina proporciona a realização de sonhos de casais estéreis ou por outras convicções. Mas as técnicas de reprodução assistida, em especial a cessão temporária de útero merecem atenção por ausência de previsão legal, o que provoca vastas duvidas, falácias e instabilidade social.

Como já mencionado, o único veículo que regulamenta as técnicas reprodutivas no país é a Resolução 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, norma infralegal, que tem um mero caráter deontológico e não supre lei. Consequentemente, existindo conflitos, o judiciário utiliza os costumes, analogias, princípios gerais do direito, o melhor interesse da criança e a própria resolução para dirimi-los.

O ex-senador Lúcio Alcântra propôs o Projeto de Lei 1.184/2003 para regulamentar as técnicas de reprodução humana assistida. Em seu projeto criminaliza a gestação em substituição, todavia, até o presente inexiste concretude.

Diante do silêncio do legislador, não há empecilho legal a prática da cessão temporária de útero, porquanto aquilo que não é proibido é permitido aos cidadãos, ademais uma técnica ética e benéfica aos interesses da população. A omissão legislativa não restringe a gestação em substituição, mas dificulta a solução de litígios e causa instabilidade jurídica e hesitação. Cabe ao Poder Legislativo harmonizar as leis com a realidade, e que o se vive hoje ultrapassa os métodos e conceitos tradicionais de reprodução humana.

6. 2 MERCADO ONLINE

A omissão legislativa brasileira não impede o empréstimo uterino, entretanto coloca em risco vidas, sonhos e estruturas familiares, vez que os cidadãos recorrem a internet para encontrar mulheres dispostas à prática, no país e no exterior. Através de simples busca no Google pode-se encontrar propagandas e sites que contém histórico médico, laudos e biografia, com preços e contato, que em breve tempo se contrata um útero.   

7. CONTRATO ONEROSO

“Inobstante a validade dos contratos gratuitos, é necessário pontuar que os contratos onerosos são mais seguros para aqueles que os realizam a fim de que os prejuízos sejam evitados, afinal, o legislador quer acautelar quem poderá sofrer um prejuízo injusto e não aquele que eventualmente será privado de um ganho.” (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p. 239)

O contrato oneroso da cessão temporária de útero viabiliza soluções adequadas quando normatizado, e a sua expansão para outras circunstâncias, por exemplo, mulheres que passaram por abortos anteriores e por traumas e medo de uma nova perda, não querem gerar; histórico familiar de graves desconfortos na gravidez; fobia de cesárea, vez que fisiologicamente não é possível assegurar que o parto será natural; sofrimentos hormonais e sexuais que afligem a vida conjugal do casal durante a gravidez, entre outros.

7.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Juristas como Paulo Vinicius Sporleder de Souza, defendem a proibição da cessão temporário de útero onerosa, com fundamento na dignidade da pessoa humana. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, dignidade da pessoa humana é:

“[...] A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida” (2002, p. 24)

No entanto não há que se falar em violação ao princípio da dignidade humana, vez que a onerosidade do contrato não é pela criança, mas pelos infortúnios suportados durante a gestação e a utilização do útero alheio, ou seja, o objeto do contrato é a capacidade reprodutiva. Também não há que se falar em vedação constitucional sob o viés comercial, comparando o empréstimo de útero com a venda de órgão, pois o pagamento é destinado ao serviço de carregar em seu corpo um filho para terceiros, cuja mera utilização não gera problemas, assim como a concordância com contrato continuaria uma faculdade da receptora.

“Quanto a não poder haver remuneração pelo aluguel do útero, não podemos comparar a utilização de uma parte do corpo com a doação de um órgão do corpo humano; a simples utilização do útero da mulher saudável não causa problemas, mas a doação de um rim de pessoa viva pode causar problemas no futuro, porque o rim que não foi retirado ficará sobrecarregado, e além do mais, retira-se um órgão de pessoa viva ou morta para salvar uma vida ou amenizar, acabar com o sofrimento de alguém. Já o aluguel do útero é para satisfazer o desejo de um casal, não é um motivo vital, relevante para a saúde de alguém, um casal pode muito bem não ter filhos como também para satisfazer este desejo pagar por isso, ou adotar”. (ALMEIDA, 2000, p.105)

O contrato gestacional pode conter cláusulas que estipulem a vontade dos pais contratantes, quanto a restrições alimentares, atividade física e sexual e diversas outras conforme o caso concreto e as ideologias e crenças do casal, ainda assim não fere o princípio regente de todo o ordenamento jurídico pátrio, pois trata-se de um contrato bilateral, ou seja, as obrigações são reciprocas, e precedentemente, pressupõe consenso e capacidade das partes, livre e isento de vícios, em pleno exercício dos direitos de personalidade e da autonomia privada.

7.1.1 ESTÉTICA E ATIVIDADE SEXUAL

Alguns doutrinadores pregam que não se pode utilizar a cessão de útero, gratuita ou onerosa, por motivação estética, porém não é função do direito moralizar questões internas e pessoais, que dizem respeito a individualidades não danosas a outrem. Assim como não deve o Estado interferir na vida privada e intima de um casal, e coibir a atividade sexual dos cidadãos, quando esses optam por gerar um filho através de pessoa interposta, a fim de proteger a relação intima, posto que as alterações hormonais, físicas e psicológicas desencadeadas ao longo da gravidez e meses após o parto interferem negativamente na saúde conjugal.

“[...] As indicações médicas para a utilização dessa técnica são as seguintes: infertilidade vinculada à ausência de útero, patologia uterina de qualquer tratamento cirúrgico, contraindicações médicas a uma eventual gravidez decorrente de insuficiência renal severa ou diabetes grave insulinodependentes”. (FERNANDES, 2003, p. 100)

7.2 LEI DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A Lei 11.804/2008 assegura a receptora, ainda que gratuita, alimentos gravídicos e auxílio financeiro do casal, logo, não se pode verificar inteiramente o caráter altruísta de toda e qualquer cessão uterina. Qualquer valor recebido é ínfimo perto da alegria de ser mãe, cujo suceder do pagamento é um mero símbolo de gratidão e troca pelos ônus suportados durante meses, com limites e consequências profissionais, alimentares, sexuais, físicas, estéticas, hormonais, psicológicas entre outras.

“Tal como ocorre em qualquer outra profissão, a locadora do útero seria uma profissional, com direito à recompensa. O fato de a remuneração ser feita no ato de entrega do bebê não significa que o mesmo esteja comprado, é próprio de um serviço com certas especificidades”. (HRYNIEWICZ e SAUWEN, 2008, p. 108)

7.3 DIREITO PENAL

Diante da onerosidade do contrato gestacional surgem variados questionamentos, entre eles se existe a possibilidade de criminalização da conduta. Em primeiro lugar, faz-se mister explicar a função do Direito Penal. Conhecido como ultima ratio, a atuação da esfera penal se restringe as hipóteses que as demais áreas jurídicas não puderam atender, ou seja, é o último caso, última solução a ser buscada. 

Cabe ao Direito Penal a interferência em lesões insuportáveis, graves e de extremo desvalor ético-social e não a moralização de condutas não lesivas para o bel prazer de minorias que as censuram. Como já mencionado em tópico especifico, o princípio da dignidade da pessoa humana rege todo o ordenamento jurídico brasileiro, inclusive o sistema criminal, cuja significância é “a expressão de um juízo qualificado de intolerabilidade social, assente na valoração ético-social de uma conduta, na perspectiva da sua criminalização e punibilidade”. Logo, tutela-se uma conduta pela capacidade de gerar dano à sociedade.

O dano social se traduz no princípio da lesividade ao bem jurídico, isto é, ações insignificantes e de mero cunho religioso ou ideológico, abstrato (existente na psique de um único individuo), não reprovável pela comunidade, ausente de perturbação social e isento de perigo concreto, não são alcançadas pelo direito penal, que possui ainda, como característica a fragmentariedade.

Qual o benefício de criminalizar a cessão onerosa de útero? Lucrativo para quem? Necessário a qual coletividade? Interfere danosamente a liberdade de outrem? Seria eficaz? Protegeria o que? Sacrificar a solidariedade que propicia a realização do sonho da maternidade, sem intenções criminosas pela contratada e pelos contratantes, em prol de questões irrelevantes e egoísticas, levaria ao descrédito do direito penal. Inexiste lesão ou ameaça de lesão coletiva e tampouco individual, vez que a anuência é voluntária, isenta de riscos, acompanhada por médicos e profissionais qualificados e algumas mulheres, as receptoras, sentem-se como instrumento de vida e veículo propulsor a felicidade de um casal, sentem-se privilegiadas, mesmo que remuneradas para tal finalidade.

Utilizando as palavras de Faria Costa, o uso do direito penal para criminalizar a cessão de útero seria a “afirmação de uma moral desmoralizada através da criação de normas incriminadoras”.

7.4 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Indispensável mencionar que o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, não proíbe o contrato oneroso de cessão temporária de útero, mas a entrega do próprio filho ou pupilo a terceiro, mediante recompensa.

“Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa:

Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa”

7.5 DIREITO COMPARADO: UCRÂNIA, GRÉCIA E ESTADOS UNIDOS

Desde 2004 a Ucrânia se tornou um dos países mais favoráveis a maternidade de substituição, pois em 1º de janeiro de 2004 entrou em vigor o Código de Família que regulamenta o procedimento, e proporciona uma completa segurança jurídica aos contratantes, também denominados de pais intencionais na lei ucraniana, sem fazer qualquer menção a receptora. Antes da implantação do material biológico, o contrato é formalizado, escrito e registrado em cartório. Uma das exigências do país, é que a mulher contrata já tenha filho – diminui a probabilidade de criação de laços afetivos, e que os contratantes sejam casados e heterossexuais.  

“Em nenhum momento, nem na clínica, nem na maternidade, nós ficamos com o sentimento de que a nossa barriga de aluguel estava sendo tratada como uma cidadã de segunda classe. Nós sabíamos por que ela estava fazendo isso. Ela tem uma filha - ficou grávida quando tinha 15 anos. Ela queria poder mandá-la para a universidade e dar à filha a oportunidade que nunca teve. (MARK, pai intencional, à BBC Mundo)

Mas quando você vê a alegria e os sorrisos dos pais biológicos, tudo acaba. Você percebe que tudo está bem com a criança e que os pais estão felizes. [...] Quando eles te abraçam e te agradecem, você sente o quanto está fazendo por eles. Eles me disseram que eu era a pessoa mais importante da vida deles!” (JANA e ANA, receptoras, entrevista à BBC Mundo)

Na Grécia a maternidade de substituição onerosa é prevista no Código Civil do país, como um negócio jurídico com transferência da qualidade legal de mãe, porém, o valor deve se limitar as despesas. Já nos Estados Unidos, cada estado tem uma regulamentação diferente e ampla, para casais heterossexuais, homossexuais, através de agencias ou diretamente com a contratada. Na Índia também era legalizado o procedimento desde 2002, todavia em 2017 foi proibido para estrangeiros.

O site da Families Through Surrogacy, disponibiliza uma tabela com os valores do procedimento em diversos países:

a) Estados Unidos

Custos de fertilização in vitro: US $ 25.000

Surrogacy: US $ 68.000

Outros custos: US $ 20.000

b) Ucrânia

FIV: US $ 8.500

Surrogacy: US $ 26.000 +

Doadora local de óvulos + $ 5.000

c) Grécia

FIV: US $ 20.100

Surrogacy: US $ 44.000

Legals: $ 10,000 +

Doadora local de óvulos: US $ 1.360

7.6 SEGURANÇA JURÍDICA

“O embrião de um casal pode ser transferido para o útero de outra mulher, para possibilitar a gestação, impossível ou difícil na mãe biológica. Esse fenômeno traz à baila a questão ética, moral e jurídica das mães de aluguel ou mãe sub-rogada, conforme estas aceitem o encargo sob pagamento ou sob motivos altruístas. Essa matéria traz à baila a discussão sobre a declaração de maternidade ao lado da paternidade que a legislação também não contempla, colocando mais uma vez na berlinda o princípio mater est. Importa saber, em cada caso, se houve o consentimento da mulher que cedeu o útero e se reconheceu a maternidade alheia” (VENOSA, 2006, p. 273)

No Brasil, como citado em capítulos anteriores, as técnicas de reprodução humana assistida são regulamentadas pelo Conselho Federal de Medicina, inexistindo lei, o que provoca insegurança jurídica em temática demasiadamente delicada e sensível, que envolve mais do que planejamento familiar, envolve sonhos.

O legislador permanece inerte diante do desenvolvimento técnico cientifico, e a comunidade médica e a população anseiam pela manifestação do Poder Legislativo, não com o fim de criminalizar as práticas de reprodução humana assistida, em especial a cessão onerosa de útero, mas em direção a garantia de direitos. Resguardar os direitos dos pais contratantes, que idealizam o rostinho de seu bebê; segurança jurídica para operacionalizar os direitos reprodutivos e o planejamento familiar e segurança jurídica para a proteção da contratada, que não é um instrumento, mas um ser humano condutor de uma vida que carrega significados e que pela sua importância é merecedora de uma legislação objetiva, rigorosa e que previna danos.

7.7 PARTO NO EXTERIOR E AQUISIÇÃO DA NACIONALDIADE BRASILEIRA

A Constituição Federal estabelece as regras para aquisição da nacionalidade brasileira:

“Art. 12: São brasileiros:

I -  natos:

a)  os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b)  os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

c)  os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.”

As disposições consistem em efetuar o registro em Missão diplomática ou repartição consular brasileira no respectivo país, e em seguida transladar para um cartório de registro civil no Brasil, conforme o artigo 32 da Lei 6.015/73 e a Resolução 155 do Conselho Nacional de Justiça, e residindo no Brasil, após completar a maioridade, poderá propor ação especifica na Justiça Federal para optar pela nacionalidade brasileira.

A Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 7º preconiza a lex domicilii como regra de conexão para o direito de família:

Art. 7º. A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

Já o artigo 17 do mesmo diploma legal aborda a ineficácia de leis estrangeiras no país quando contrariarem os princípios políticos, jurídicos e sociais regentes no território brasileiro, aplicando-se nessas hipóteses a lex fori.  

“Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.”

Ato continuo, a celebração do contrato oneroso da cessão temporária uterina, quando permitido no país em que os brasileiros se encontram domiciliados, não afronta a lei brasileira e reger-se-á de acordo com a lei local, afastado qualquer menção de fraude ao ordenamento pátrio. Assim, diante da inexistência de lei no Brasil que regulamente a gestação em substituição, igualmente como não existe vedação expressa, também não há ato atentatório a dignidade da ordem jurídica brasileira e prevalecerá a lei do local da expedição dos documentos.  

No procedimento de registro em Missão diplomática ou repartição consular será apresentada a certidão do local do nascimento da criança, com o registro dos pais contratantes, isento de referências da receptora e de possíveis doadores do material genético, quando for o caso, não sendo atribuição da autoridade consular questionar os autores do projeto parental.

Em caso de vedação na lei brasileira na contratação de útero fora do país, pode-se questionar o espirito constitucional de não permitir o desamparo de um brasileiro, que não pode ser apátrida por nascer em útero estrangeiro.

“ Não se levará  em  consideração  o  método  utilizado  para  a   fecundação,  que  poderá  ter  sido  homóloga  ou  heteróloga,  e  tampouco  o  fato  de  o registrando  ter  nascido  por  meio  de  gestação   de  substituição.” (MANUAL DO SERVIDOR CONSULAR, p. 129)

Por fim, o Brasil ratificou e promulgou em 1990 a Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças, o que significa que em toda e qualquer ação, prioritariamente será considerado o melhor interesse da criança, logo, o STJ descumpriria o tratado internacional em caso de negativa a homologação de sentença estrangeira que reconheça a criança nascida por meio da cessão onerosa de útero.

“Art.  3º, Decreto 9.710/1990: Todas as ações relativas às  crianças,  levadas  a  efeito  por  instituições  públicas  ou  privadas  de  bem estar  social,  tribunais,  autoridades  administrativas  ou  órgãos  legislativos,  devem  considerar,  primordialmente,  o  interesse  maior  da  criança.”

7.8 NATUREZA CONTRATUAL

“O princípio da beneficência representa ao mais que o hipocrático primum non nocere, ou seja, o princípio do não maléfico, pois não comporta somente abster-se de prejudicar, mas implica, sobretudo, o imperativo de promover a beneficência.” (SGRECCIA, SP, p. 167)

O Conselho Federal de Medicina recomenda que seja formalizado um contrato com a receptora para dirimir possíveis conflitos, porém é uma mera recomendação ás partes (parentes até o 4º grau e gratuito), mas a recomendação, assim como a resolução, não tem força de lei. Entretanto, para assegurar a fluidez do projeto parental, além da onerosidade, o contrato é o meio idôneo para garantir direitos e assegurar obrigações.

A natureza jurídica desse contrato oneroso de cessão uterina é amplamente discutida, vista como contrato de locação, comodato e prestação de serviço. Antes de adentrarmos na natureza jurídica propriamente dita, é importante esclarecer que o contrato de gestação em substituição, embora oneroso, não tem caráter patrimonial, mas existencial – por tratar de direitos de personalidade. A existencialidade do contrato deverá se sobrepor ao lucro ou patrimônio em caso de litigio.

“Verifica-se, portanto, que a parte vulnerável, a extrapatrimonialidade do objeto é mais importante do que a sua patrimonialidade, haja vista não ter em conta o lucro, mas sim um bem existencial, relacionado ao mínimo existencial”. (BIZELLI, 2015, p. 25)

O objeto do contrato é a capacidade reprodutiva e a criança gerada no útero da receptora é a finalidade contratual, ou seja, o caráter existencial ou extrapatrimonial do contrato diz respeito a procriação. Definido o objeto, seguiremos à natureza contratual.

a) Locação

As características do contrato de locação são a onerosidade, temporalidade, infungibilidade, e o locador deve ser o proprietário do bem, porém no que tange a atribuição infungível e ao proprietário, não é apropriado a gestão em substituição. A receptora, o cedente do útero, pode ser substituída por qualquer outra que seja apta a transferência do material biológico, logo, é fungível e não infungível. Ainda sobre a locação, o corpo humano não é propriedade, mas o seu uso é a extensão dos direitos de personalidade;

b) Comodato

É gratuito, temporário, real e unilateral. O presente trabalho aborda a cessão de útero com fins onerosos, consequentemente não se aplica o comodato e pode-se falar ainda, que a gestação em substituição, onerosa é bilateral, pois a receptora tem a obrigação de entregar a criança após o parto e os pais contratantes em realizar o pagamento e proporcionar condições para a saúde da gestante. Também não é real, pois as partes têm obrigações que precedem a entrega da criança, por exemplo, realização de exames e acompanhamento médico versus pagamento das despesas hospitalares e alimentos gravídicos;

c) Prestação de serviço

Contrato de prestação de serviço diz respeito a habilidades profissionais, e a capacidade reprodutiva, mesmo que utilizada como veículo para realização de sonhos, não é adquirida, mas nasce e se mantém com a contratada e é limitada pela própria natureza. O Código Civil no que se refere ao citado contrato, não estabelece forma especifica, e da liberdade para que seja escrito ou verbal, mas para garantir segurança, o contrato gestacional deve reger-se pela formalidade e escrita.  

As especificidades do contrato oneroso de cessão temporária de útero não permitem o enquadrar em nenhum tipo previsto legalmente, o que não obsta a sua realização e apresenta natureza atípica ou sui generis, loc lat

7.9 CLÁUSULAS CONTRATUAIS

O contrato de gestação em substituição onerosa, além de sui generis, não deve seguir cláusulas contratuais padronizadas, pois cada contratante detém liberdade para estabelecer condições especificas segundo as crenças, filosofias e ideologias do casal, para alcançar o projeto parental em sua integralidade. Sob esse viés poderíamos falar que o presente contrato se aproximaria do contrato de adesão, embora os polos relacionais sejam invertidos, pois as cláusulas são estabelecidas e modeladas unilateralmente e a receptora (contratada), adere se lhe convier, contudo, observando-se regras gerais que proporcionem segurança jurídica.  

“Art. 54, Código de Defesa do Consumidor: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”

Consensualismo, boa-fé, força vinculante e liberdade contratual são os princípios que regem os contratos, independente da espécie, sendo a liberdade contratual analisada em três espécies: liberdade de celebração, liberdade de escolha do tipo contratual e a liberdade de estipulação.

A liberdade de contratar, segundo Menezes Leitão significa que as partes são "livres de celebrar ou não o contrato, podendo recusar arbitrariamente qualquer proposta contratual, por muito vantajosa que ela seja, ou por muita necessidade que a outra parte tenha em relação à celebração do negócio. “

Perante a liberdade negocial cada contrato pode conter especificidades para orientar a cessão temporária uterina e sanar conflitos, lembrando que o maior detalhamento das vontades diminui a existência de litígios. Seguem algumas disposições:

7.9.1. Aborto espontâneo

Toda e qualquer gravidez pode sujeitar-se a aborto espontâneo, que consiste na interrupção involuntária da gestação antes da 20ª semana. A imprevisibilidade do próprio organismo feminino e sua reação ao desenvolvimento fetal, não devem ser ignoradas na criação do contrato de gestação em substituição, pois afrontaria a boa-fé contratual, mas antes de tudo, violaria o princípio da dignidade da pessoa humana. Inexistindo negligência aos cuidados médicos gestacionais pela contratada, não há que se falar em isenção de pagamento, pois se trata de evento de força maior (“previsível ou imprevisível, porém inevitável, decorrente das forças da natureza”).

Deve-se estabelecer o valor remunerado conforme a continuidade da gestação, e garantir a receptora, particular, atendimento médico, com o pagamento das despesas hospitalares em casos de curetagens e uso de medicamentos, assim como pode ocorrer a contratação em empresa especializada em cessão temporária de útero e esta seja a responsável legal pelas despesas decorrentes do aborto, e o fornecimento de outro útero para dar prosseguimento ao projeto parental, com ou sem isenção de novos custos, também conforme o contrato.

7.9.2. Restrições

Os contratantes podem estabelecer restrições de ordem física, sexuais e alimentares com vistas ao melhor desenvolvimento do feto. Essas restrições podem ter caráter objetivo, pautado em orientações médicas e cientificas, como dietas alimentares, ou caráter subjetivo e abstrato, mas que satisfaçam os interesses dos pais. Entre as restrições subjetivas, podemos encontrar a audição de músicas em especifico, como Camille Saint-Saëns, Edith Piaf e Frank Sinatra, em busca de se influenciar o filho que nascerá, assim como leituras que proporcionem a criação de vínculos entre o feto e os contratantes. Pode-se falar ainda na restrição a atividade sexual pelos donos do projeto parental, que se sentem receosos pelos orgasmos que exacerbam as contrações, descolam a placenta e causam aborto, mesmo que esses problemas ocorram em mulheres em gestação de risco, não em gravidez saudável, ou pais que culturalmente acreditam que o coito machuca o feto.

7.9.3 Direito de arrependimento, renúncia e abandono de incapaz

Não há que se falar em direito de arrependimento após a implantação do material genético na receptora, pois o arrependimento seria quanto a utilização do útero, não ao desenvolvimento do feto.  Ou seja, cabe direito de arrependimento antes da execução do contrato, inexistindo possibilidade de renúncia.

“Art. 1.088, Código Civil: Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097

Art. 49, Lei 8078: O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”

Não se desiste de algo que não posso ser desfeito, tampouco que não seja o objeto do contrato. Assim como em qualquer outro negócio jurídico, com regras de direito civil ou consumerista, o contrato oneroso de cessão temporária de útero também se orienta pelos princípios da socialidade, eticidade e boa-fé (Código Civil, artigos 113 e Código de Defesa do Consumidor, art. 4º, III).

“Art. 113, Código Civil: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 4º, Código de Defesa do Consumidor: A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica “

Em caso de recusa da criança, após o nascimento, pode-se falar em abandono de recém-nascido, previsto no artigo 134 do Código Penal, abandono material, 244 do Código Penal e abandono afetivo, decisões do Superior Tribunal de Justiça.

“Art. 134, Código Penal: Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - detenção, de um a três anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - detenção, de dois a seis anos.

Art. 244, Código Penal: Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada”

7.9.4 Vício oculto e indenização

Assim como ocorre em qualquer gestação sem interferências eugênicas, não se pode prever o aparecimento de doenças, má formações e outros problemas ao longo do desenvolvimento do embrião, maturação do feto e nascimento da criança, logo não há que impor culpa ao útero de terceira pessoa ou qualquer abordagem sobre vício oculto.

Importante mais uma vez mencionar, que não é a criança que é o objeto do contrato, mas a capacidade reprodutiva da receptora, o que torna desnecessário qualquer aprofundamento acerca das especificidades da criança. Na Tailândia, todavia, um casal de australianos foi acusado de abandonar um dos filhos que nasceram por meio da cessão uterina, gêmeos, por ter síndrome de down, o que gerou comoção social e debate sobre a temática.

Ao se afastar qualquer caráter eugênico da gestação de substituição, convém reportar o cabimento de indenização aos pais, em caso de uso de drogas licitas ou ilícitas pela cedente do útero e qualquer outra substância prejudicial e danosa a formação sadia da criança, ensejando ou não em aborto, mas suficientemente capaz de lesar a integridade do feto.  

CONCLUSÃO

Se as coisas são inatingíveis… ora!

Não é motivo para não querê-las…

- Mario Quintana

Também chamada de cessão temporária de útero ou maternidade de substituição, a gestação em substituição é uma técnica de reprodução humana assistida de inseminação artificial ou in vitro, homóloga ou heteróloga, em que o material genético é implantado na receptora, cujo procedimento é equivocadamente conhecido como barriga de aluguel.

Existem duas modalidades de empréstimo, na primeira a mulher é a receptora ou portadora, emprestando o seu útero, e na segunda modalidade, é mãe de substituição, pois além de emprestar o útero, cede os seus óvulos, espécie vedada pelo Código de Ética Médica.

A receptora poderá acolher o material genético da mãe, caso ela forneça o óvulo, ou de doadora anônima; o material genético pode ser do pai, ou também de um anônimo; ambos, ovulo e espermatozoide podem ser de anônimos; o material genético pode ainda decorrer de reprodução póstuma e inúmeras possibilidades. 

Apesar dessas combinações genéticas abundantes, o empréstimo de útero no Brasil tem caráter exclusivamente médico e previsto apenas na Resolução 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina. Entre as hipóteses permissivas da citada resolução, encontram-se a infertilidade por ausência de útero congênita ou adquirida, empecilhos uterinos para manter o feto, contraindicações médicas (exemplo, diabetes com alta taxa de glicemia), transmissão de doença grave a criança, incapacidade de findar a gravidez e, dilatado a casais homoafetivos. Restringe ainda, à gratuidade e parentesco entre as partes até o quarto grau.

Ao caminhar a margem dos parâmetros comuns, diversas discussões e hipóteses são arguidas e poucas são respondidas pelo ordenamento jurídico pátrio. A ausência de regulamentação jurídica, que não acompanha a evolução da tecnológica, aumenta a vulnerabilidades dos casais que anseiam pela chegada do filho, bem como abusos e má-fé pela receptora e seu inverso também. Mas a omissão jurídica não deve ser aceita, nem a inércia do legislativo um impeditivo à realização de sonhos e efetivação dos direitos reprodutivos, tal qual um fluido planejamento familiar.

 

Referências:
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BIZELLI, Rafael Ferreira. Contratos existenciais: contextualização, conceito e interesses extrapatrimoniais. Revista Brasileira de Direito Civil. https://www.ibdcivil.org.br/image/data/revista/volume6/rbdcivil-vol6-19.02.16_doutrina_004.pdf. Acesso em 14 abr. 2017.
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Informações Sobre o Autor

Sara Caroline Leles Próton da Rocha

Graduada em Direito pelo Centro Universitário Newton Paiva; Pós-graduanda em Ciências Criminais, PUC Minas e Direito da Saúde, Faculdade Arnaldo

 
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Informações Bibliográficas

 

ROCHA, Sara Caroline Leles Próton da. Contrato oneroso de cessão temporária uterina. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 172, maio 2018. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20515&revista_caderno=6>. Acesso em dez 2018.


 

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ROCHA, Sara Caroline Leles Próton da. Contrato oneroso de cessão temporária uterina. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 172, maio 2018. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20515&revista_caderno=6>. Acesso em dez 2018.