Penal

 

A QUESTÃO DA IATROGENIA E A RESPONSABILIDADE PENAL

Josevan Carmo Junior
 
 

Resumo: Este artigo trata do erro médico no âmbito do Direito Penal, distinguindo-o da culpa profissional e estabelecendo as hipóteses e circunstâncias de responsabilização do profissional da medicina em virtude de lesões iatrogênicas.


Palavras-chave: Erro médico. Iatrogenia. Responsabilidade penal.


Abstract: This article deals with medical error in the Criminal Law, distinguishing it from professional guilt and establishing the hypotheses and circumstances of the medical professional's responsibility for iatrogenic injuries.


Keywords: Medical error. Iatrogeny. Criminal responsibility.


Sumário: Introdução. 1. Desenvolvimento. 1.1. Erro médico. 1.1.1. Escorço histórico. 1.1.2. Erro médico e Direito Penal. 1.2. A questão da Iatrogenia. 1.2.1. Dever de informar. 1.2.2. Distinção entre lesão iatrogênica e complicações médicas. 1.2.3. Responsabilidade Penal. Conclusão. Referências.


INTRODUÇÃO


Observa-se atualmente um crescente aumento do número de demandas judiciais decorrentes de erro médico. Nos Estados Unidos, por exemplo, 40% dos médicos estão sendo ou já foram processados. Em cidades como Los Angeles, as estatísticas mostram que 7 entre 10 médicos já passaram por situações desta natureza, sendo responsabilizados em mais de 75% dos casos.


Uma pesquisa nos EUA enumerou o erro médico como a quinta causa de morte, entre outras doenças, no país. Esta verdadeira “cultura do erro médico” faz com que os mesmos firmem seguros para casos de condenações em indenização, o que provoca o encarecimento da medicina.


No Brasil, não dispomos de números precisos, mas a situação preocupa. Estão combinados fatores como preparo insuficiente dos alunos em faculdades, cursos de especialização sem o mínimo de fiscalização, priorização desta especialização em detrimento da formação generalista, o que leva à existência de profissionais que tudo sabem de muito pouco e acaba com a interação multidisciplinar necessária ao exame do corpo humano. Corpo, este, que não se resume a pulmões, estômagos, corações, caminhando isoladamente, mas sim de um organismo em necessária interação.


Contribui, de igual forma, o corte do laço de confiança antigamente constatado na relação entre médico e paciente, situação decorrente da sociedade contemporânea irrefreada em que nos encontramos, na qual “tempo é dinheiro”, levando ao pensamento de que, quanto mais rápido se presta uma consulta, mais pacientes serão atendidos.


Soma-se, ainda, a situação precária dos hospitais públicos (e até particulares) onde faltam medicamentos e equipamentos adequados, o que gera um cenário catastrófico. Notícias a respeito promovem escândalos midiáticos cada vez mais frequentes. Mas há que se indagar: o que é erro médico? Qual sua distinção da culpa profissional?


Como será adiante demonstrado, muito se confunde dos dois conceitos, especialmente num âmbito em que o sensacionalismo destruidor privilegia o ibope em detrimento da real apuração dos fatos: a mídia.


A medicina, em verdade, não se trata de ciência exata. Ela trabalha com o risco, com a possibilidade do resultado indesejado, ainda que, para isso, em nada o médico tenha contribuído. Ela trabalha com uma margem de incerteza que não é habitual da ciência. A medicina é, em grande parte, uma arte. Desta maneira, interage com a reação do paciente de forma a não ser previsível, em muitos casos, os percentuais de cura e a possibilidade de insucesso do atuar médico.


Extrema prudência é de todo necessária quando se analisa o resultado danoso decorrente de um agir médico, uma vez que essa arte não é exata, presumível, quantificável. Ela está em constante aperfeiçoamento.


1 DESENVOLVIMENTO


1.1 Erro médico


O ser humano, por sua própria condição, está suscetível ao erro. Este erro, quando emanado daquele no qual muitas vezes se deposita todas as esperanças de vida, nosso bem maior, ganha amplitude e visibilidade. Erros existem em todas as profissões, faz parte, afinal, da essência humana. Mas, quando cometido no contexto da medicina, é abominado e execrado. Não por outra razão, vemos, cada vez mais frequentemente, escândalos midiáticos envolvendo atos médicos. Atos estes que, em muitos casos, sequer foram cometidos com culpa, de forma irresponsável e insensata. Aqui, faz-se mister elucidar a natureza do erro médico e sua distinção com a culpa profissional, expressões constantemente confundidas, inclusive pelos que atuam na área jurídica.


Erro médico é qualquer resultado de insucesso, seja ele decorrente de uma atuação incorreta do profissional, seja por fatores externos como caso fortuito, força maior, patologia do próprio paciente e fato de terceiro.

Toda vez que o erro médico resultar de um mal atuar do agente, teremos a culpa profissional. O Código de Ética Médica a define no art. 29, no Capítulo III, que trata da Responsabilidade Médica, assim dispondo:


“Art. 29 - Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência.”


Conforme se verifica, a culpa poderá se dar por imprudência, negligência ou imperícia. Nestes casos irá surgir a responsabilidade penal.


Por outro lado, quando o médico aplica toda a diligência necessária, mas, ainda assim, advém resultado danoso, não agiu com culpa. Há, em verdade, erro médico, porém no sentido de que o resultado atingido não foi o desejado. Esta situação não acarreta responsabilização penal.


Desta forma, sempre que houver culpa profissional, houve um erro médico, mas nem toda vez que houver erro médico, terá havido culpa profissional.


1.1.1 Escorço histórico


Nem sempre foi assim tão clara a responsabilização do médico, havendo sociedades em que o médico era severamente punido, ainda que não tivesse agido com culpa, e havendo épocas de completa irresponsabilidade do profissional.


A primeira disciplina legal dirigida ao tema remonta aos Códigos de Hamurabi e Manu (Mesopotâmia e Índia, respectivamente). Segundo tais legislações, três eram as formas de atribuir responsabilidade à ação do médico. Sendo a vítima homem livre, aplicava-se a regra do “olho por olho, dente por dente”, a Lei do Talião. Se o indigitado fosse campesino, miserável, a reparação seria um valor fixado por juiz. Se fosse um escravo, haveria um pagamento proporcional ao seu custo.  


Na sociedade ocidental, sobre a responsabilidade pelo erro médico, houve duas correntes diametralmente distintas: uma, preconizava a absoluta irresponsabilidade, a “sacralização da medicina”, de forma que o médico gozava de mandato ilimitado e era alguém imune pelo resultado de sua técnica; a partir de 1825, na França, formou-se outra corrente, a qual atribuía responsabilidade ao profissional hipocrático, espalhando-se pelo mundo. Fato marcante para sua expansão foi o “caso Helie”, um dos mais famosos processos submetidos à justiça francesa. Newton Pacheco, em sua obra “O Erro médico” (Porto Alegre: Livraria do advogado, 1991, pp. 23 a 25) bem relata o caso, no qual:


“[...] o Dr. Helie de Domfront foi chamado às seis horas da manhã para dar assistência ao parto da Sra. Foucault, somente se apresentando às nove horas. Constatou, ao primeiro exame, que o feto se apresentava de ombros, com a mão direita no trajeto vaginal. Encontrando dificuldade de manobra na versão, resolveu amputar o membro em apresentação, para facilitar o trabalho de parto. A seguir notou que o membro esquerdo também se apresentava em análoga circunstância, e, com o mesmo objetivo inicial, amputou o outro membro. Como conseqüência, a criança nasceu e sobreviveu ao tocotraumatismo. Diante de tal situação, a família Foulcault ingressa em juízo contra o médico.”


A sociedade dividiu-se quanto ao desfecho do caso. A Academia Nacional de Medicina da França pronunciou-se a favor do médico, afirmando que o médico só erra quando há dano intencional, e, neste caso, o dolo não se fazia presente. Colhido o parecer do Procurador Dupin, que com maestria doutrinou sobre o tema e proferiu conclusões pujantes até os dias atuais, o Tribunal de Domfront condenou o Dr. Helie ao pagamento de pensão anual de 200 francos.


Cumpre registrar o parecer do Procurador Dupin:


“(...) do momento em que houve a negligência leviandade engano grosseiro e, por isso mesmo, inescusável da parte de um médico ou cirurgião, toda a responsabilidade do fato recai sobre ele, sem que seja necessário, em relação à responsabilidade puramente civil, procurar se houve de sua parte intenção culposa.”

 

1.1.2 Erro médico e Direito Penal


O Direito Penal é a forma mais grave de punição, a mão mais pesada de que dispõe a sociedade para punir seus infratores. Atua, portanto, em “ultima ratio”, quando nenhuma outra medida, de natureza menos grave, surtiria efeito.

No âmbito deste ramo, verifica-se que ninguém será punido, se não tiver agido no mínimo com culpa. Fernando Santana, em conferência enunciada em comemoração ao “Dia do Médico”, define a responsabilidade penal decorrente de culpa:


“(...) só se pode atribuir responsabilidade a alguém por um erro, se o resultado de dano ou de perigo foi fruto de uma vontade livre, considerando o comportamento causal antecedente, embora o resultado não seja previsto, mas previsível e até evitável, por violação aos deveres ordinários de cautela e solidariedade social.”


Daí a necessidade de detida análise das condutas praticadas no âmbito da medicina, atividade que envolve, por sua própria natureza, certo risco. O resultado de insucesso poderá advir não de uma falta de diligência médica, mas por questões alheias, hipótese em que não há que se cogitar em responsabilização penal.


Como dito anteriormente, a responsabilidade penal por um erro médico surge no momento em que se verifica a culpa. No entanto, o Código Penal não nos trouxe seu conceito, sendo a doutrina disto encarregada (“omissão de diligência que seria necessária no atuar em certa situação, quando exigível o mínimo de atenção e cautela”). O Código se limita a enumerar suas espécies, e o faz no art. 18, inciso II: “diz-se o crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. Resta-nos conceituar cada uma.


A imprudência se verifica com a prática de atos substancialmente perigosos, atos que trazem ínsitos em sua natureza, a periculosidade. Trata-se de um comportamento comissivo, ou seja, a culpa se apura a partir do agir médico, e não por uma omissão. Exemplo disto é o caso de um renomado cirurgião, que, por mera experimentação, resolve inovar na técnica cirúrgica sem testá-la anteriormente, provocando o resultado morte. Atente-se que o elemento motivador do profissional foi a mera experimentação. É diferente de uma situação de emergência, em que a vida está em iminente perigo e o profissional se utiliza de equipamentos ou técnicas diversas das mais recomendáveis.


A negligência situa-se no “locus” oposto ao da imprudência. Se nesta há um agir comissivo, naquela há um comportamento omissivo, há um defeito de diligência ordinária. A negligência resulta de uma preguiça mental, da falta de vontade de raciocinar. Enquanto o imprudente é um afoito, o negligente é um preguiçoso, e, por esta razão, não calcula a eventualidade do resultado danoso. Este médico não toma as precauções necessárias ao seu atuar. Identifica-se o médico negligente pelo resultado. Exemplo clássico de negligência médica é a vicariante ou por substituição: um médico substitui outro no plantão, gerando abandono do mesmo, pois o substituinte pode não ter a aptidão que tinha o substituído, necessária para atuar numa possível situação de emergência. São outros exemplos de atuações negligentes do médico o abandono do paciente (o profissional concede, inadequadamente, alta médica), omissão ou retardo no tratamento, prática de atos médicos por estudantes de medicina sem o acompanhamento do médico, entre outros.


Muitas vezes, a negligência não é do profissional, mas do próprio estabelecimento hospitalar que não disponibiliza o equipamento necessário. Isto ocorre, sobretudo, em hospitais públicos, fazendo com que os profissionais da saúde atuem em condições precárias, sendo obrigados a optar entre o mal atuar, com perigo (às vezes até probabilidade) de resultado danoso, e o não atuar, que obviamente gera também grandes riscos. Veem-se estes profissionais na situação contemplada pelo adágio popular: “se correr, o bicho pega, se ficar, o bicho come”.


No caso de haver negligência do estabelecimento, a responsabilidade é objetiva, sem que se deixe de analisar a responsabilidade subjetiva dos profissionais envolvidos na situação.


A imperícia é uma situação mais difícil de ser percebida. Alguns autores, inclusive, no início das discussões a respeito da culpa profissional, chegaram a negá-la, aduzindo que, em havendo uma formação universitária obrigatória, jamais um médico poderia ser punido na modalidade imperícia. Não é bem assim.


Imperícia é a falta de aptidão técnica, teórica ou prática para desempenho de determinada atividade. Há duas expressões importantes para a sua compreensão: “aquém” e “além”. O médico que atua com aptidão teórica e prática não fica aquém nem vai além do que podia fazer, pois sabe exatamente quais são os cuidados exigidos para a sua atuação profissional. O imperito atua com despreparo, seja ele teórico ou prático. E não é um diploma que irá tornar alguém detentor de todo o conhecimento científico. O profissional poderá ter aptidão teórica, e não possuir aptidão prática. Exemplo de atuação imperita do médico é aquela em que, numa curetagem, perfura-se o útero, ou, numa endoscopia, perfura-se o esôfago (falta de aptidão prática). É, ainda, a escolha errada da técnica (falta de aptidão teórica).


Há que se entender, todavia, que as modalidades de culpa não são estanques, podendo haver intersecção entre duas ou até três num mesmo ato.


Conforme elucidado pelas considerações acima expostas, erro médico não é sinônimo de culpa profissional, que só existirá quando houver violação a regra ou dever jurídico, segundo a diligência ordinária do homem médio. No erro médico, há falsa percepção da realidade e do resultado possível como juízo intelectual equivocado. É o caso em que o médico examina o paciente, identifica a doença, passa a medicação adequada, mas não sobrevém o resultado esperado. Ele errou, pois não obteve o resultado esperado, mas empregou toda a precaução necessária e correta.


Elucida, com exemplar clareza, o mestre Fernando Santana:


“O erro, portanto, quando não deriva de culpa, é apenas e simplesmente uma falsa percepção da realidade e do resultado possível, como um juízo intelectual equívoco que o médico forma, na avaliação de determinada situação ou na execução de certo procedimento, pois se demonstrar que atuou segundo a diligência ordinária do homem médio e foi cauteloso, prudente, atuou com perícia, o insucesso não se lhe imputa como responsabilidade profissional. E só se pode dizer que o médico errou, para ser responsabilizado, quando se demonstrar culpa profissional, porque esta, sim, é a conduta anômala por vício da vontade. A responsabilidade penal, portanto, não está, por exemplo, no erro do diagnóstico. Errar é sempre possível, porque o diagnóstico, é bom lembrar, também é um juízo de valor, não de certeza, por não ser extraído de uma compreensão inalterável dos dados avaliados.”


1.2 A questão da Iatrogenia


Iatrogenia, do grego iatros: médico e genia: origem, é conceito bem definido por Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza como sendo “quaisquer doenças ou danos causados a alguém por um ato médico, seja esse ato terapêutico ou cirúrgico”. Necessário ressaltar que este ato possui óbvia intenção benéfica. Ou seja, o agente médico, ao atuar visando ao bem do seu paciente, provoca-lhe uma lesão. Esta lesão pode ou não decorrer de um atuar incorreto. Daí, os dois aspectos com que se pode analisar o fenômeno iatrogênico: “lato sensu” e “stricto sensu”. Em sentido amplo, entende-se por iatrogenia o ato médico causador de dano ao paciente, seja o seu atuar pautado em normas recomendáveis ou proveniente de uma falha, o que equivale falar em negligência, imprudência ou imperícia.


Ocorre que, quando o dano causado decorre de mau proceder médico, haverá obrigação de repará-lo. Logo, malgrado se trate de lesão ocasionada por ato médico, não é iatrogenia em sentido estrito, haverá, portanto, obrigação de indenizar.


A lesão iatrogênica em seu sentido estrito é aquela causada por atuar médico correto. Associado à intenção benéfica do agente, há um proceder preciso, certo, em acordo com as normas e princípios ditados pela ciência médica. Não obstante, sobrevém resultado danoso.


Diversos procedimentos utilizados para tratar o paciente podem lhe causar dano. É o caso, v. g., de uma amputação de perna em razão de diabetes, ou de mastectomia para salvar a vida de uma mulher com câncer de mama. Verifica-se que, nesses casos, a lesão é previsível e esperada. São exemplos claros de lesões iatrogênicas que, em regra, não suscitam dúvidas sobre a lesão deixada. Em casos outros, no entanto, pairam controvérsias.


Não obstante todo o avanço da ciência atual, o organismo humano não é totalmente inteligível. Há reações do corpo que estão muito além da compreensão da ciência médica. Muito embora tais reações sejam previsíveis e até esperadas, são inevitáveis, e os tratamentos que as originam, insubstituíveis. Advém, também nestes casos, lesões iatrogênicas, danos provocados por médicos que empregaram corretamente o conhecimento científico numa intenção benéfica de curar o paciente.


Toda vez que se constata uma lesão deste tipo, há uma interrupção do nexo causal entre a conduta do médico e o resultado danoso. Surge algo, no ínterim mencionado, que exclui a responsabilidade jurídica do agente, não obstante, de fato, tenha deflagrado o resultado. Trata-se de situações em que se verifica a ocorrência de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou fato de terceiro.


1.2.1 Dever de informar


O dever de informar é aspecto importante do agir médico. Se, ao efetuar procedimento que envolve risco de lesão, o profissional da medicina deixa de informar seu paciente ou família, não estará afastada a responsabilidade quanto à informação que deveria ter sido prestada. O serviço prestado será, portanto, defeituoso, gerando obrigações de indenização cível. Este dever, por óbvio, existirá numa situação normal, em que há possibilidade de se obter o consentimento válido. Numa situação de emergência, em que o profissional da medicina não tem como obter a manifestação de vontade do paciente, e de sua conduta, ainda que potencialmente lesiva, depende a vida do mesmo, ele poderá agir.


Não obstante, ainda que não tenha havido a informação, e que a reparação civil seja exigida, para que haja responsabilidade penal é necessário que se investigue a ocorrência de resultado danoso decorrente de culpa. Este não havendo, não haverá incidência do Direito Penal.  


1.2.2 Distinção entre lesão iatrogênica e complicações médicas


As complicações médicas, também chamadas de intercorrências médicas, são ocasionadas não por um ato médico, como a lesão iatrogênica, mas de uma série de fatos, tais como reações adversas do organismo, pouca resistência imunológica, etc. É o caso do paciente, por exemplo, acometido por infecção no local onde sofrera um corte em razão de cirurgia. Neste caso, o médico e o estabelecimento hospitalar cumpriram seus deveres de higiene (assepsia adequada) e, assim mesmo, sobreveio infecção.


Assim como a lesão iatrogênica, a intercorrência não acarreta dever de indenizar, pois decorre de caso fortuito ou força maior.


1.2.3 Responsabilidade Penal


Neste ponto, resta claro a correspondência de conceitos entre erro médico e iatrogenia em sentido amplo. Ambos tratam do atuar médico do qual deflui um resultado de insucesso, seja ele decorrente ou não de desobediência à diligência necessária.


Para estes resultados de insucesso, só haverá responsabilidade penal para a hipótese em que o médico tenha agido com culpa, incidindo em suas modalidades supra conceituadas: imprudência, negligência e imperícia. Quando o resultado danoso não for originado por culpa, será, simplesmente, “uma falsa representação da realidade e do resultado possível, como juízo intelectual equívoco que o médico forma, na avaliação de determinada situação”.


CONCLUSÃO


Não é possível exigir do homem um agir heroico, extraordinário. Não pode ser exigido mais do que o ser humano pode oferecer. Ele deve, sim, atuar com perícia, segundo as exigências ordinárias. Não se imputa erro a alguém apenas pelo resultado de insucesso alcançado. Deve ser analisado o nexo causal entre sua conduta e o dano e, ainda, se houve fato que obstaculize este nexo.

Como bem afirmou Hipócrates, em juramento, o médico aplica os regimes para o bem do paciente “segundo seu poder e entendimento”.


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NOTAS
 
[1]Artigo de Eleuses Vieira de Paiva, retirado de http://www.brasilmedicina.com.br/noticias/pgnoticias_det.asp?Codigo=1069&AreaSelect=1, acessado em 12/05/2012.
[2]COUTINHO, Luiz Augusto. Responsabilidade Penal do Médico. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2010, p. 23
[3] Op. cit. em DANTAS, Eduardo Vasconcelos dos Santos. Aspectos Históricos da Responsabilidade Civil Médica. Retirado de http://jusvi.com/files/document/pdf_file/0000/0300/pdf_file_texts_300.pdf, acessado em 06/05/2012
[4] Idem, ibidem.
[5] Idem, ibidem.
[6]SANTANA, Fernando. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA - Responsabilidade Penal e Civil do Médico. Ano II - Vol. 2 -1997 – Grupo de Formandos 1997.2
[7]SANTANA, Fernando. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA - Responsabilidade Penal e Civil do Médico. Ano II - Vol. 2 -1997 – Grupo de Formandos 1997.2
[8] SANTANA, Fernando. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA - Responsabilidade Penal e Civil do Médico. Ano II - Vol. 2 -1997 – Grupo de Formandos 1997.2
[9]FILHO, Antonio Ferreira Couto. SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2ª ed. Revista e ampliada Lumen Juris.

 

REFERÊNCIAS


CARVALHO, Joana Maria Medeiros de. Erro Médico: Perfil profissional. 2008. Retirado de http://www.bibliomed.ccs.ufsc.br/CC0501.pdf, acessado em 05/05/2012.


COUTINHO, Luiz Augusto. Responsabilidade Penal do Médico. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2010

DANTAS, Eduardo Vasconcelos dos Santos. Aspectos Históricos da Responsabilidade Civil Médica. Retirado de  http://jusvi.com/files/document/pdf_file/0000/0300/pdf_file_texts_300.pdf, acessado em 06/05/2012.


FILHO, Antonio Ferreira Couto. SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2ª ed. Revista e ampliada.Lumen Juris.


PAIVA, Eleuses Vieira de. Retirado de http://www.brasilmedicina.com.br/noticias/pgnoticias_det.asp?Codigo=1069&AreaSelect=1 acessado em 12/05/2012.


POLICASTRO, Décio. Erro Médico e suas Consequências Jurídicas. 3ª ed., revista, atualizada e ampliada – Belo Horizonte: Del Rey, 2010.


SANTANA, Fernando. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA - Responsabilidade Penal e Civil do Médico. Ano II - Vol. 2 -1997 – Grupo de Formandos 1997.2.

 

 
 

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Informações Bibliográficas

 

CARMO JUNIOR , Josevan . A QUESTÃO DA IATROGENIA E A RESPONSABILIDADE PENAL. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 173, . Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20688>. Acesso em jun 2019.


 

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CARMO JUNIOR , Josevan . A QUESTÃO DA IATROGENIA E A RESPONSABILIDADE PENAL. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 173, . Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20688>. Acesso em jun 2019.